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《中华人民共和国建筑法》释义

来源:全国人民代表大会常务委员会     发布时间:2021-08-09     选择阅读字号:[ ]     阅读次数: 0

《中华人民共和国建筑法》释义

 

第一编 绪论 建筑活动的基本法律规范

中华人民共和国建筑法,于一九九七年十一月一日,由中国的最高立法机关第八届全国人大常务委员会通过。当时出席会议的常委委员一百二十七人,对该法投赞成票的为一百二十三人,有四人弃权,无人反对。这是我国制定的第一部规范建筑活动的法律,也是一部重要的经济法律,合乎情理地受到了最高立法机关组成人员的热情关注和积极支持。建筑法开始施行的日期为一九九八年三月一日,届时,中国的建筑活动必须遵循这条法律轨道进行。本文主要是介绍建筑法的基本内容和若干重点问题,以求有助于了解和运用建筑法。

一、必须制定建筑法

这是指在我国存在着制定建筑法的必要性。这种必要性是立法的根据,也决定着立法的目的和立法的内容,具体分析有下列几个方面。

1.范围广泛的建筑活动需要有统一的行为规则

人类在广泛的生产、生活的领域中,总是离不开建筑活动的。中国在联合国第二次人类住区大会上就提出,人居是人类生存最基本的需求,人人享有适当的住房是人的最基本权利。当然,与住房一样,人类在生产中也离不开要使用房屋,可以说,这是最基本的生产条件之一。随着社会经济的发展,生产经营领域的扩大,物质文化生活水平的提高,人们需要使用更多的房屋,对房屋的要求也会提高,从而使建筑活动的范围日趋广泛,并显得更为重要。因此,在建筑活动中就需要确立统一的规则,以保证有秩序的进行,使之为人们提供更多、更好的房屋。比如,从事建筑活动的条件,在建筑活动中所应遵循的行为规则,违背这些规则所应承担的责任等,都应当有明确、具体的规定,并且这些规定是具有普遍约束力的,即人人必须遵守。这就需要为建筑活动制定法律,将建筑活动纳入法制的轨道,促进建筑业的健康发展。

2.建筑活动中形成的社会经济关系必须依法调整

在建筑活动中,形成了错综复杂的社会经济关系,它们涉及的范围很广,又直接与各自的权利义务相关,比如,涉及到建筑活动当事人的就有建设单位、建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等,他们之间可以由建筑工程的勘察设计、发包承包、施工建造、建筑材料供给、工程监理、工程验收等事项而形成多方面的权利义务关系,相互联结,又相互制衡,它表现在招标发包时存在着的是竞争中获取合同,材料供应中存在着的是利益与责任不能分离,工程监理中存在着的是监理单位代表建设单位对施工的监督,等等。这种一系列的不同内容、不同当事人之间的关系,都应当依据法律所确定的规则形成,对这种关系的调整也应当是依据公认的有权威的规则,而不应当是某一方当事人的意愿,或者是某一个部门单方面的决定,只有这样才能公正有效地协调建筑活动中的经济关系,保护有关当事人的合法权益,保障建筑活动正常进行,所以,制定建筑法是必要的,可以依法形成并调整建筑活动中的经济关系,并依法加以调整。

3.维护建筑市场的秩序必须立法

建筑市场是一个很重要的市场,它的秩序如何,直接关系到建筑业能否健康发展,建筑活动能否正常进行,当然,更严重的是建筑市场的秩序混乱,会对人们的生命财产造成危害,甚至会造成惨重的后果。近几年来以多种形式反映出来的:建筑领域中违法、违规现象大量发生;在一些地区,司法部门受理的案件中有关建筑的占有相当比重;一大批不够资质条件或者就根本不具备资质条件的施工队伍进入建筑市场;对建筑工程项目倒手转包,层层盘剥,严重损害建设单位利益,致使建筑工程中问题百出;出卖证照,乱借名义,滥收费用,串通勾结,越级设计、施工,强行分包,违规指定建筑材料供应商;未经许可,擅自施工,随意违反施工管理规定的,等等。对于这些违法违规扰乱建筑市场秩序的行为,必须整顿治理,其强有力的手段就是以法律形式确立市场规则,建立建筑市场的法律秩序,并以严格执法为前提来维护建筑市场的秩序,这一切都表明必须制定建筑法,以建筑法为基本规范,来建立一个规范有序的建筑市场。这样,对建筑业自身,对人民群众,对国家都实属必要。

4.建筑工程质量和安全必须要由法律作保障

建筑工程的质量和安全,从长远来说是百年大计,人们特别重视,殷切地希望能获得满意的质量,在一个比较安全的环境中从事生产和进行生活;从当前情况看,人们对建筑工程的质量与安全备加关注,这是由于近几年来连续发生或者暴露出多起建筑质量与安全事故,尤其是频频坍楼,多人伤亡,财产损失的惨象,惊醒了亿万人。比如,一九九四年六月,深圳龙岗一幢宿舍楼倒塌,十一人死亡,七人重伤;一九九五年十二月,四川德阳一幢楼房倒塌,十七人死亡,六人重伤;一九九七年三月,福建蒲田一幢宿舍楼倒塌,三十二人死亡,七十八人重伤;一九九七年七月,浙江常山一幢宿舍楼倒塌,三十六人死亡,三人重伤,这些不幸事件以及其他的一些类似事件,都引起了人们的强烈反映,此外还有大量存在的质量通病也经常引起人们的不满和忧虑,从而在社会上普遍地要求保证和提高建筑工程质量,防止质量事故,保障用房者的安全。在这种情况下,法律手段是必须采用的手段,而且要从实际出发,有针对性,所以,不但应当制定建筑法,并且在立法中要把重点放在保障建筑工程的质量与安全上。

5.对建筑活动必须依法管理

在国家对社会经济事务的管理活动中,在社会主义市场经济的体制中,都必须对建筑活动实行依法管理,这就首先要求有法可依,要求在建筑领域中有一部反映国家意志的建筑法,具有普遍约束力,在管理建筑活动中作为依据,包括管理的权力,管理的范围,管理的体制,管理的条件,管理的程序等,都依法行事,凡是法律有规定的,应当尽职尽责地管好,而法律未作授权的则应防止管理上的随意性,造成不适当的干预。应当在法律的保障之下,使建筑业按照社会主义市场经济的要求向前发展。

上述五点是制定建筑法的必要性,当然这只是主要之点,在现实中存在着大量的事实,可以更有力地证明,在中国经济持续发展,建筑活动更为重要的今天,制定建筑法有多方面的重要意义,它已不仅仅是建筑业本身的需要,而是维护国家利益、社会公共利益、人民大众利益的迫切需要,应当将这种需要以法律形式体现出来。

二、立法指导原则

建筑法是一部重要的产业立法,在这部法律中所体现的是国家的意志和人民的利益,所要适应的是社会主义市场经济体制的要求,所要确立的是保障建筑业健康发展的秩序,因此建筑法的立法指导原则主要有以下几点:

1.立法的宗旨在于促进发展

在建筑法的第一条中就以明确的语言表明了制定这部法律的宗旨,或者说是立法的出发点和所要达到的目的。它是指要加强对建筑活动的监督管理,也就是要将建筑活动置于国家的监督之下,依法进行管理,并切实有所加强;要维护建筑市场秩序,就是肯定建筑活动是一种市场活动,应当遵守市场的规则,有秩序的进行,不允许有破坏市场、扰乱秩序的行为,否则就要受到限制和惩处;保证建筑工程的质量和安全,这是促进发展的前提。总之,在建筑法中,所集中体现出来的宗旨就是要使建筑业健康地向前发展,这里所以指明是“健康地”,一个用意是建筑业的发展应当坚持正确的方向,用正确的方法、正确的手段去追求发展,而不能走入歪门邪道,以不正当的手段,对待建筑活动,那样是难以实现发展的;另一个用意是建筑业中不健康、不正当的现象应当坚决排除,即为法律所不允许。因此,了解和运用建筑法,就应自觉地使建筑活动步入健康的轨道,而这个轨道正是依照建筑法而规范的。

2.合理确定建筑法的适用范围

一部法律的适用范围就是这部法律中的规定在什么范围内产生效力,或者说,就是这部法律的调整对象是什么,包括对什么人、在什么地方、对什么行为起调整作用。法律的调整对象的确定,主要是根据立法的需要,调整对象的特点,在立法上的可行性等方面的因素。

关于建筑法的适用范围,是在立法过程中广泛征求意见,反复酝酿后确定的,具体规定在建筑法第一章总则的第二条中,首先规定在中国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,都应当遵守建筑法;而对建筑活动则具体界定为是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。所以这样界定,主要考虑了以下几种情况:

一是建筑法中的建筑一词,如果是指建筑物的,则应当是指房屋建筑,或者说建筑活动的成果就是各类房屋。在一些国家或地区的法律中对建筑物也作了类似的界定,即建筑物的特征是上面有顶,中间有柱子,周围有墙,这分明就是各类不同的房屋而已。

二是建筑一词除了是指建筑物外,还表示是一种营造活动,或称营建活动,在建筑法中则称为建造、安装活动,它和建设一词是有区别的,建设可以从投资立项开始,直到竣工使用,发挥效益。而建筑则是建设过程中的一个阶段,就是建造那一个阶段。

三是建筑一词是从日语引入汉语的,在汉语中是一个多义词,在法律中只能根据所界定的范围使用,而不应超出法律所确定的含义对法律作任意的解释,否则就要引起对法律的误解或曲解。

四是各类房屋建筑是指民用房屋建筑、工业用房建筑、公共用房建筑,包括居住建筑中的独户住宅、多户住宅;工业建筑中的生产厂房、仓库、动力站、水塔、烟囱等;商业建筑中的旅店、银行、冷藏库、客运站等;文教卫生建筑中的学校、医院、剧院、体育场馆、展览馆等,以及办公楼、会议厅、火车站等,都应当列为各类房屋建筑范围之内。

五是各类房屋建筑的附属设施与配套的线路、管道、设备,都是指进入房屋或者与房屋紧密联系在一起的,并且能够表明是以房屋为主体的,而不是指那些与房屋没有什么联系的,可以独立存在的那些设施、装备等。

3.坚持以保证建筑工程的质量和安全为立法的重点

建筑法的制定是植根于实际的需要,有相当强的针对性,它要求在这部法律中体现人们对建筑工程质量的强烈愿望,即坚持质量第一的方针;坚持将建筑产品作为一种特殊产品,要有百年大计的考虑;对当前建筑工程质量不高的问题要充分重视,并制定出有的放矢的法律规范。因此。建筑法的立法重点就应落脚在质量和安全上,建筑工程的质量表现于两个方面,一是表现于建筑活动的过程中,即按照建筑程序进行的各个阶段的活动;二是表现于建筑产品上,即建筑活动成果的状况。控制建筑工程的质量,既要使建筑活动的整个过程,又要使建筑的产品,符合国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及工程合同中的安全、使用、经济等方面的要求,特别要强调的是建筑工程中,有关保障人体健康,人身、财产安全的标准属于是强制性标准,按照中华人民共和国标准化法规定,这是必须执行的。因此,在建筑法的总则中专门规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。这个规定体现了立法的目的,也直接决定或者影响了这部法律中许多条款的内容,使之反映了人民大众的切身利益,以法律的规范保护各类房屋使用者的生命、财产的安全,这样也会有力地推动当前存在问题的解决。

4.立足于扶持建筑业走向更高的水平

这是指建筑业在发展中要达到更高的水平,走向现代化,因此在建筑法中就此作出了基本规定,主要是确定:

国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究;

在建筑业的发展过程中,应当提高房屋建筑设计水平;

在建筑活动中,要鼓励节约能源和保护环境;

在发展建筑事业,以及工程项目施工过程中,要提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料;

在建筑业中,应当加强管理,提高管理水平,推行现代管理方式;

这些内容,虽然是在总则中作了规定,但是它却对整部建筑法发挥影响,引导着建筑业的发展方向,决定着许多有关的条款,人们在进行建筑活动时应当遵循这些基本规定。

5.强调建筑活动必须依法进行重视合法性

这是指在制定建筑法时,很重视将建筑活动中的经济事实表现为法律关系,用法律形式来规范人们在建筑活动中的行为,对于一种行为是被允许的还是不被允许的,是受到鼓励的还是被限制的,是可以得到奖励还是会受到处罚,等等,都要以法律为根据,合法的受到保护,违法的给予制裁,所以在建筑法总则中规定,从事建筑活动应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益;任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。这些规定和这部法律中的许多条款,都明确地体现了合法性的原则,比如,建筑施工要依法领取施工许可证,从事建筑活动要依法取得从业资格,建筑工程的发包与承包都必须是合法的,建筑安全生产管理要受到法律的约束,等等,建筑法的合法性,就是要把建筑活动纳入法律秩序之中,违背这个秩序的,即不合法的、损害社会公共利益的、侵害他人合法权益的,都应当被排除在正常的、受到保护的建筑活动范围之外,这就是对建筑活动立法原则,也只有坚持这个原则,建筑业才能在法律的保障下健康发展。

6.建筑业依法实行统一监督管理

这是指建筑法所确定的对建筑活动实行统一监督管理的原则,这样有利于加强管理,贯彻统一有效的监督管理措施。这里所提到的有关监督管理的内容,都是指国家行使管理职能的各个事项,并不是可以去干预建筑企业本身的业务;实行监督管理的权力,必须是依据法律所授予的权力,而不是自定权力,自行其是;统一监督管理的范围只限于建筑活动,而建筑活动所涉及的内容是由法律来界定的,即在法律上说是有特定内容的,并不能任意解释,加以扩大或者使之缩小。至于统一监督管理中还会与其他的有关部门的职能交叉,应当依据有关法律的规定,相互配合,各负其责。比如,铁路上的火车站的修建,作为房屋建筑,应当按建筑活动去监督管理,但作为交通运输设施的一部分,有关部门也会依法行使自己的职能。所以,对于建筑活动来说,需要由国家的法定部门统一监督管理,但这种监督管理是从行业管理来考虑的,至于涉及税收、财务方面的,建筑行业又要服从统一的税法、统一的财经纪律,这是不言而喻的。

上述的建筑法的立法指导原则,是主要的或者说是在总则中作出有关规定的,建筑法的各章中都贯彻了这些原则。

三、从事建筑活动的法定资格

进入建筑市场,从事建筑活动,必须具备一定的资质条件,这是保证建筑工程质量和维护市场秩序的关键措施。在建筑法中主要从四个方面作出规定:

1.审定资质的范围

按照建筑法的规定,包括从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位。这样也就是对参与建筑活动的几个主要方面都要求具备一定的资质条件,这几个方面一般来说是相互独立的,尤其是施工企业与监理单位不能合并组成,而在各个方面又可以进一步的分类,分成若干个独立的企业或单位,它们都应当分别具有一定的资质条件。

2.资质条件由法律规定

这也就是资质条件是一种法定条件,不应当是一种随意确定的条件。在法律上作了规定后,实质上就是以统一的标准去衡量那些企业或单位的资金状况、人员素质、技术装备、建筑业绩、管理水平等方面的能力,综合评价它们,达到一定标准的方可进入建筑市场,承接工程,这样就为保证建筑业的有序发展和保证建筑工程质量奠定一个重要的基础。

3.划分资质等级

由于从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,种类较多,技术差别性大,专业性强。因此需要按照其各自资质条件的不同,划分为不同的资质等级,从而使那些具有较强经济实力,有较高技术水平,有良好信誉,较强管理能力的企业或单位,承接有较高要求的建筑工程项目,而那些技术、管理、声誉较为一般的企业或者单位,则承接一般的建筑项目。这样的管理是比较科学的,也维护了建设单位的正当权益,所以在法律中作了肯定,并须普遍遵守对资质等级的管理。所以建筑法中规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,只有经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果未经资质审查合格,或者超越资质等级承揽工程的,则被视力违法,将被处罚。

4.专业技术人员执业资格

这是与对建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质审查,划分资质等级相适应的规定,是对其中专业技术人员的单独规定,目的在于保证专业技术人员的素质条件,当然也是充分重视了专业技术人员在建筑活动中的关键性的作用,以人的素质、人的工作质量来保证建筑工程的质量,因此,建筑法规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。这样的规定是必要的,有利于促进和保障建筑工程专业技术人员提高素质,形成一支合格的技术队伍。

5.必须排除扰乱资质等级制度的行为

建筑施工企业和勘察、设计、工程监理单位,都必须具有法定的资质条件,在资质等级范围内承揽工程,这是一个在建筑活动中非常必要的、科学合理的制度,不但要确立它,而且要维护它,在建筑活动的多个环节上体现出来,因而在建筑法中规定:

建筑工程实行公开招标的,应当在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者(建筑法第二十一条);

建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位(建筑法第二十二条);

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程(建筑法第二十六条);

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程(建筑法第二十六条);

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程(建筑法第二十六条);

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程(建筑法第二十七条);

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位(建筑法第二十九条);

工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务(建筑法第三十四条)。

上述各项规定以及还有若干未在这里列出的条款都表明,从事建筑活动的企业或单位必须是合格的主体,按照法定条件确定其在业务上的权利能力,鼓励合格者之间的竞争,禁止用不正当的、欺诈的手段去冒充合格的企业或单位,比如,以“挂靠”、“联营”的手段,使无资质的充当有资质的,低等级的充当高等级的,从而以虚假的从业资格承揽工程;又比如,以转借、转让甚至伪造资质证书的,允许非法者使用合法名义的,更是明目张胆的进行欺诈,破坏了建筑市场的秩序。所以,无论是建筑施工企业、设计单位、勘察单位、工程监理单位,还是建设单位、有关部门,都应当遵守关于建筑从业资格的法律规定,重视以法律手段夯实建筑业发展的基础。

四、建筑工程发包与承包的行为规则。

这一部分在建筑法中占有重要的地位,因为建筑市场是整个大市场的一个重要部分,建筑产品是一种商品,建筑工程的发包与承包,就是买卖双方或称甲方与乙方所进行的交易,所似要根据这种交易的特点与实际需要确立交易规则,也就是在发包与承包中所应遵循的行为规则。但是这种规则是很多的,有必要将其基本的、关键性的部分以法律形式固定下来,并以强制的力量保证其实施,在建筑法中具体表现为三个方面的内容:

1.基本的规则

一是发包和承包双方应当订立合同。这是通行的规则,所采用的应是书面形式,使之明白地确定双方的权利和义务,表示经济利益关系,订立合同时要符合有关法律规定,体现公平、自愿、平等、互利的原则。

二是全面履行合同。也就是应当认真按照合同约定的事项,履行各自的义务,当然也保证双方的权利;如果不履行合同,违约的一方则承担违约责任。建筑法中所以专门对违约责任作出规定,就是针对当前在建筑活动中违约现象普遍,应当以法律手段促使双方都恪守信用,重视合同。

三是招标投标应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,依法进行。招标投标是在市场经济中的一种交易方式,建筑市场中应当积极推行,买方设定标的,招请卖方通过投标报价进行竞争,然后择优选定承包单位,这个过程中应当是透明度较高的,公正地对待各个投标者,保护公平的竞争,否则将难以发挥招标投标的积极作用,所以在建筑法中对招标投标活动作出基本规定是必要的。由于我国将较快地制定招标投标法,为了避免重复和便于衔接,所以又规定了建筑法中没有作规定的则适用有关招标投标法律的规定,这也就是建筑法中有规定的按建筑法执行,没有规定的就要执行招标投标法。

四是禁止采用不正当手段。建筑法对发包承包双方都作出了规定,目的是维护公平、合法的竞争,保护正当的交易行为,整治发包、承包中的腐败作风,这是有现实意义的,也就是有针对性的。对于发包方,建筑法规定:发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处;而对于承包方则规定,承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

五是建筑工程造价依法约定。这是指在建筑市场中,工程造价也应当按照市场经济的要求,在国家有关规定的框架中,由买卖双方约定。这里提到的国家规定,首先是价格法中的规定,或者是按照价格法的原则所作的规定,而并不是一种政府定价,因为在建筑法中很明确地规定了建筑工程造价是由双方约定的价格,并非是由双方执行政府确定的价格。公开招标发包的,其造价的约定,更应当是在竞争中形成的,不应当由政府来确定,政府也不应当直接干预具体价格,所以在这方面要执行招标投标的规定。

关于工程款项的拨付,主要是数量和期限,应当按照合同的约定执行,在现实中的拖欠工程款问题,或者还有工程垫资问题,都应当在订立合同与履行合同中解决,依法订立合同,并重视信用,将促使一些不正常的现象逐步消除,步向规范。

2.发包的规则

建筑法主要从下列五个方面作了规定:

(1)关于发包方式

在建筑法中是鼓励招标发包的,只有在不适于招标发包时,才可以实行直接发包,这就是在法律中确定招标发包处于优先考虑的位置。所以如此规定是由于招标发包符合市场经济的要求,体现公平竞争的原则。建筑工程项目由发包方发布信息,凡具备相应资质条件的,符合投标要求的单位,不受地域和部门的限制,都可以申请投标,而发包方就可以在较为广泛的范围内,有竞争性的报价中,择优选择承包单位,将工程项目委托给信誉较好、技术能力较强、管理水平较高、报价合理的承包单位实施,这是一个好的发包方式,应当从法律上提倡与肯定。至于直接发包是限于特定的条件,难以展开公开竞争的一种发包方式,在现实中仍然是需要的,所以在法律中既是允许的,又是有一定限制的

(2)招标程序

根据公开招标的法律性质和特点,建筑法规定了公开招标的基本程序,以保证招标公开、公正地进行,主要的内容为:

一是建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式发布招标公告。这种公告又可称为招标广告,它的作用在于让投标人获得招标信息,并且标志着招标的开始。

二是提供招标文件。招标文件由发包单位提供,按照建筑法第二十条规定其主要内容是:招标工程的主要技术要求,主要的合同条款,评标的标准和方法,开标、评标、定标的程序等。招标文件应当认真编制,保证招投标顺利进行,当然在招标文件中还会有其他一些内容,由编制单位根据需要决定,但上述法定的内容是必不可少的。

三是在招标文件规定的时间、地点公开进行开标。这是由于招标是平等竞争这一特点所决定的,开标应当由招标单位主持,所有投标人都应参加,有关部门与监督单位到场,标书启封后,应当宣读标书的主要内容,开标后,任何投标人都不允许再更改标书的内容和报价,也不允许再增加优惠条件,标书启封后,评标、定标的标准和方法都不能改动。

四是评标、定标。这是指开标后,应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。这些规定表明,评标要按事先确定评标标准和程序进行,评标要保证公正性、科学性;定标也称决标,是在合格的投标者中间最终确定实施单位,这些行为只能强调其合法性,规范地进行,才能达到招标的目的。

(3)招标主体

招标投标是建筑市场中买卖双方自主成交的一种法定方式,如果从招标一方来看,则是由作为买方的业主或称建设单位对承包单位的选择,所以招标的主体应当是建设单位,因而建筑法规定,建筑工程的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督。这项规定中表明,开标应当由建设单位主持,而不是由建设单位以外的人来主持,这是建设单位的权利,应当尊重;评标,也应当由建设单位来组织实施,比如要设立评标小组或评标委员会,则应由建设单位负责组织。而不应由其他单位指定,如果评标中出现分歧而不能评定中标单位时,就应交由建设单位去考虑;定标,这是指最终确定承包单位,定标前与中标单位的谈判,定标后与中标单位签订合同等,都应当是建设单位,而不应是其他的主体,这是法定的,不能改变。至于建设单位在开标、评标、定标过程中,都必须依法行事,接受有关行政主管部门的监督。什么是有关行政主管部门,则是根据法律规定,只有在法律中规定对招标的开标、评标、定标有监督职责的部门,才有权实施监督,而不是由一些部门自行决定去作干预。

(4)对发包的限定

这是规范发包行为的,也是保护承包单位合法权益,维护建筑市场正常秩序的,建筑法中的规定主要有下列几项:

一是建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。因为这个中标的承包单位是依照法定程序投标、评标、定标而被选定的,在这个过程中形成了一系列的法律关系,中标后即享有承包该项建筑工程的合法权益,发包单位是不应改变这种既定权益的。

二是政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。这项法律规定表明,必须排除政府部门对招标发包的不正当干预,尊重招标投标这种交易方式所确定的权利义务,从反对不正之风来说也是有现实意义的。

三是按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。这项规定是重要的,有多层意思,限制了发包单位利用其有利地位而违背合同的约定;保护了承包单位在合同中确定了的权利,也有利于明确其责任;防止利用指定生产厂、供应商谋取不正当利益,影响工程质量。

(5)发包形式的规定

这实际上也是承包形式的规定,或者说是承发包之间经济关系所采取的形式。由于承包的内容和承包的环境不同,就形成了多种承包形式,对此,建筑法作了基本规定:

一是规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。这是提倡将一个建筑工程由一个承包单位负责组织实施,由其统一指挥筹划,以求获取较好的效益和较高的效率。

二是规定在总承包中可以是统包也可以分项总承包,所以建筑法第二十四条中规定,建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。按照这项规定,建设单位为甲方,总承包单位为乙方。甲方可以与一个乙方订立合同,也可能是与几个乙方订合同。

三是禁止肢解发包,也就是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。因为,从理论上讲,将一个整体人为地、不合理地分割成几个部分,是会造成浪费、降低效率的;从实际中反映出来的情况看,肢解工程的结果是相互扯皮,费用升高,管理混乱,因此应当禁止这种有害的做法。

3.承包的规则

建筑工程的承包是指通过招标投标,在竞争中获得合同,并组织实施以至全面履行合同的行为,因此建筑法结合中国实际情况,作出了若干基本规定:

一是承包单位只能在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,并且不得允许他人借用自己的名义或者自己借用他人的名义,超越资质等级承揽工程。

二是大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包;共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。这种责任意味着共同承包的每一个承包单位,都有义务承担共同承包所应负的全部责任,在这个承包单位履行了义务之后,有权向共同承包的其他承包单位那里索取补偿。

三是禁止转包。这是一项非常明确的法律规定,是针对建筑市场中由于转包带来的弊端与严重后果而采取的法律措施。建筑工程中的层层转包,造成层层盘剥,侵吞了大量的工程款项,导致了偷工减料,工程质量低劣,欺诈丛生等恶劣后果,严重地侵害了国家利益、社会公共利益、建设单位的利益,以至危害人们的生命健康与财产安全,所以对此必须禁止,包括直接的转包与变相的转包都不行。因此建筑法规定。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

四是规定施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这是由于总承包单位是经过一系列程序选定的,建设单位对其给予了信任,也是由于该总承包单位自身所具有的能力才成为订立合同的乙方,为了保证工程质量,所以应当规定由其完成主体工程,这是法定的责任;如此规定,也是有利于防止转包。

五是关于分包的规定。首先是总承包单位可以将部分工程分包出去,但都必经建设单位同意,同意的方式为在总承包合同中约定,或者经建设单位认可;如果未经建设单位同意即行分包,则被视为违法分包;第二是总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任,这是加重了责任的规定,他们原有的总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责,分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责的法律关系不变;第三是禁止分包单位将其承包的工程再分包,这样有利于将分包的工作内容转向拥有专业技术和专门施工设备的分包单位,减去中间层次;第四是前面已经述及的即承包单位的资质必须与所承担的建筑工程的等级相适应。

五、施工许可制度

在建筑法中确立这项制度,目的在于保障建筑工程质量,避免不具备施工条件的工程盲目施工,这样也有利于开工的工程尽快建成和建设行政主管部门进行监督管理,它的主要内容有四项:

1.领取施工许可证

就是指建筑工程开工前,建设单位要申请领取施工许可证,但是有两种情况在法律上是例外,一是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外;二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

2.施工许可条件

建筑法中规定了八项条件,包含了施工前必须办妥的手续,必须具有的证件,必须具备的条件,比如,建筑工程用地批准手续,城市规划许可证,拆迁进度符合施工要求,有满足施工需要的施工图纸和技术资料等,这些条件都符合要求的,即行颁发施工许可证。

3.施工许可证的时效

主要是规定建设单位应当自领取施工许可证之日起,三个月内开工,因故不能按期开工的,应当申请延期,延期以两次为限,每次不超过三个月,也就是最多延期半年,对于不开工也不申请延期的,或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。对施工许可证所以如此规定时间上的效力,主要是由于建筑工程的施工条件是会起变化的;应当在动态中进行监督管理。对于建筑工程中止施工的,中止施工后又恢复施工的,批准开工报告后不开工或者中止施工的,有关的时效问题,都在建筑法中作了规定,其出发点都是为了有效地进行监督。

六、建筑工程质量管理的法律规范

这个部分是建筑法的重点内容,在前面已经述及的几个问题中,从业资格是规范建筑市场主体的,发包与承包是规范甲方乙方市场行为的,施工许可则是对工程的开始实施进行监督管理,而对建筑工程的质量管理进行规范,应当是抓住了建筑活动的关键环节。

建筑法中关于工程质量管理的规范主要有:

l.坚持标准

建筑工程质量不仅会长期影响建筑产品的使用,而且质量问题还会危及生命财产的安全;对建筑工程质量产生影响的因素很多,比如设计、材料、环境、施工工艺、技术措施、管理制度、从业人员素质等都会对质量的优劣发生作用;建筑工程项目还有单一性的特点,即它是按照建设单位的意图单项进行设计的,同一类型的工程,各个项目还会由于地点等不同而各不相同。尽管建筑工程的质量有许多特性,但有关安全的标准仍然是质量中头等重要的问题,必须坚持,并且要使这些标准能适应确保安全的需要。因而,建筑法规定,建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定;有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。

对于建设单位在工程质量上所起的作用也作了必要的限制,建筑法规定,建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。与此同时,还授予了设计单位和施工企业有权拒绝建设单位要求的权利,明确规定,建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。

关于勘察、设计方面,从法律上也是同样地规定要符合工程质量、安全标准,建筑法规定,勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定;设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,……其质量要求必须符合国家规定的标准。

2.建立法定的质量责任制度

这就是以建筑法为基本规范,建立工程质量的责任制度,使参与建筑工程勘察、设计、施工的各方都承担相应的责任,以利于加强质量管理,改进和提高工程质量。在建筑法中对此所作的规定主要为:

一是建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责;因为工程的总承包合同是由总承包单位与建设单位签订的,应当由总承包单位对全面履行合同负责。

二是总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。这项法律规定表明,对分包工程的质量,分包单位要负责,而总承包单位也同样要承担责任,由于以连带责任的形式加重他们双方的责任,防止了总承包单位在分包后推卸责任,同时又防止分包单位向总承包单位推卸责任。

三是建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。这就是要求勘察、设计单位在承揽勘察、设计业务后,必须按照法律、行政法规的规定,工程质量、安全标准,现行的技术规范和勘察、设计合同,进行有关的作业、对所编制的勘察、设计文件的质量负责。这样的规定对加强勘察、设计质量的控制,保证勘察、设计质量都是有重要作用的。

四是建筑施工企业对工程的施工质量负责。这项规定是加重了施工企业的责任,实际上也给予了对施工质量进行管理的权力,防止不承担此项责任的单位或个人对工程施工的不适当干预甚至非法干预。

3.保证施工质量的法律措施

这是建筑法为了保证工程施工质量,针对现实中存在的一些不规范的做法而作出的若干规定,主要有:

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。这是保证施工质量的根本措施,也是现实中反映出来的一个突出问题,比如,有不少工程中不按图施工,擅自降低标准,严重地偷工减料,酿成大小祸害,对此必须作出法律规定,加以整治。

工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。这对建筑施工企业来说,是一项必须认真遵守的规则,也是防止乱改设计,扰乱施工、造成意外事故的必要措施。

建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。这项规定是针对现实中建筑材料、设备等质量没有保证,或者是需要强化对施工质量的控制而作出的决策,赋予了施工企业有复验把关的权利,以防止低劣的建筑材料、设备进人现场使用,造成质量事故,当然,这也使施工企业承担了明确的责任,即在建筑施工中使用了不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,施工企业要承担责任。

建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。这项规定是表明,对建筑材料、建筑构配件和设备,在设计文件中可以注明技术指标,确定质量要求,但不能指定生产厂、供应商,其目的就是为了能选用质量好的产品,防止通过不正常的供应关系使低劣产品用于建筑施工。

4.竣工验收的基本规定

建筑工程的竣工验收,是全面检验工程质量的必经程序,也是检查承包合同履行情况的重要环节,因此在建筑法中对竣工验收的主要条件作出规定,就是交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家的其他竣工条件;建筑工程竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。这些规定就是要对工程质量的最终结果严格把关,即使由于质量的隐蔽性,从表面难以检查内在的质量,也要审查其完整的资料和工程保修书,以明确责任。对于竣工验收中不负责任的行为,建筑法还规定,负责工程竣工验收的部门及其工作人员,对不合格的建筑工程按合格工程验收的,责令改正,对责任人员给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。这样的规定是必要的,有利于增强竣工验收部门及其工作人员的责任感,认真地履行职责。

5.建立法定的工程保修制度

建筑工程的质量在法律上受到了重视,在施工过程中加强控制,但由于建筑工程的复杂性,也难以用外观检查,尤其是一次性的外观检查难以从根本上观察工程质量,因此应当建立质量保修制度,加以弥补,就是在建筑工程竣工验收之后,在规定的期限内,如果出现质量缺陷则要由承包单位负责维修。对此,建筑法作出下列规定:

一是规定建筑工程实行质量保修制度。这项规定表明,质量保修制度成为一项法定的制度,是必须在建筑活动中执行的制度。

二是保修范围,应当包括建筑工程的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线,上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。这些项目的范围比较宽,尤其是列入了必须保证质量的项目和易于出现质量缺陷的项目。

三是保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。这就是要求合理确定保修期限,不宜过短。当然也不是无限期的延长。

四是在建筑法中专门规定了建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量;建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。这项规定既是质量方面的要求,也是保修的根据,尤其当前存在的质量通病,群众反映强烈,应当明确地列入保修范围。

6.质量投诉的权利

建筑质量问题应当是一个由社会各界都来监督的事项,尤其是在质量事故频频发生,质量缺陷大量存在时,更需要群众的监督,因此建筑法规定,任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。

七、建筑工程监理的法律规范

建筑法是第一部对建筑工程监理作出系统规定的法律,建筑法制定后即正式确定了建筑工程监理的法律地位,成为一项法定的制度,在建筑法中主要的规定有:

1.国家推行建筑工程监理制度。因为这是一项通行的有效的也是在我国所需要的对建筑工程项目的实施进行监督管理的制度,所以在法律上规定要加以推行,如果有一些建筑工程,还需要强制实行这种制度,其具体范围则可以由国务院规定。

2.工程监理主体

这应当是依照建筑法第十二条;第十三条所设立的工程监理单位,在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。工程监理单位应当是独立的中介机构,具有法人资格,所以建筑法规定,工程监理单位应当根据建设单位委托,客观、公正地执行监理任务;并且同时规定,工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者利害关系。这就表明,工程监理单位作为独立的主体,必须与妨碍其公正履行职责的有关单位或行业分离;这种分离,一是法定的;二是严格的,不能有隶属关系,其他的利害关系也不能存在。

3.建筑工程监理的职责

建筑工程监理是针对具体项目的,属于微观的监督管理活动,它代表建设单位的利益,但是对这种利益的维护又必须在依法行事的基础上,建筑法对这种法律关系作出了规定,主要有下列内容:

(1)订立监理合同。就是实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理;建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。

(2)工程监理的法定职权。首先是明确了工程监理行使职权的依据和范围,即:建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。第二是规定了工程监理人员的两项权利:一是工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正;二是工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。

(3)工程监理单位不得转让工程监理业务。这是因为工程监理单位在建筑市场上是一个特定主体,其他机构和人员不能替代;建设单位与监理单位都是一种具体的委托与服务的关系,一旦订立合同,就不应再自行转让,何况这种合同还包含着建设单位对具体的监理单位的信任;监理单位所承担的监督管理行为,只应自己实施,有利于实现监理的目的;监理业务禁止转让,也是维护工程监理秩序所需的规则。当前有些监理单位只承揽监理业务,而自己不执行,引致的弊端也说明要确立不能转让的规则。如果工程监理单位违法转让监理业务的,建筑法的规定是责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级,情节严重的吊销资质证书。

(4)工程监理单位的责任。这是指工程监理单位不履行应尽义务或者有违法行为所要承担的责任,建筑法的主要规定为:工程监理单位不履行监理义务,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任;工程监理单位与承包单位串通,谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任;工程监理单位与建设单位、施工企业串通,弄虚作假,降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,构成犯罪的追究刑事责任。

八、建筑安全生产管理制度

关于安全生产管理,国家已制定了一些有关法律,其中有些规定在各行业是相通的,建筑法结合建筑业的特点作出了若干规定,主要为:

1.建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度;

2.建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能;

3.建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;

4.施工现场对毗邻的建筑物、构筑物的特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施;

5.建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责,施工现场安全由建筑施工企业负责,实行施工总承包的,由总承包单位负责;

6.建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费;

7.涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,施工前应提出设计方案,没有设计方案的不得施工;

8.房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。

九、建筑法的实施

制定了法律就必须实施,在实施中最重要的有三点:

第一,建筑法是国家的法律,必须严肃对待,不能漠视,否则将受到惩罚;

第二,认真学习,特别是建筑业的从业人员,必须学法、懂法、用法;

第三,必须正确地解释法律、宣传法律,不应曲解,更不应规避法律。

第二编 释义 第一章 总则

法律“总则”一章的内容,是对这部法律若干重要原则问题的规定,对其他各章的规定具有概括和指导的作用。本法总则共六条,除了对本法的立法宗旨(第一条)、适用范围(第二条)、对全国建筑活动实施统一监督管理的行政主管机关(第六条)分别作了规定外,还对建筑活动必须确保建筑工程的质量和安全,建筑活动必须依法进行,合法的建筑活动受法律保护的基本原则(第三条、第五条),以及国家采取扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术的研究和推广应用的方针(第四条)作了规定。

第一条 为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展,制定本法。

【释义】本条是关于本法立法宗旨的规定。

本法的立法宗旨是:

1.加强对建筑活动的监督管理。建筑业是国民经济的基础产业之一,与工业、农业、商业、交通运输业共同构成国民经济的五大物质生产部门。建筑业通过自己的生产活动,即对各类建筑物和构筑物的建造及与其配套的线路、管道、设备的安装活动,为人们的生产、生活提供住宅、厂房、仓库、办公楼、学校、医院、商店、体育场(馆)等各类建筑,为社会创造财富。新中国成立以来,特别是改革、开放十多年来,随着国民经济和社会的发展,我国建筑业也有了很大的发展。建国初期,我国有组织的建筑施工队伍仅有20多万人,到1995年底,建筑业的从业人员已达3200多万人。“八五”计划期间,全国建成竣工的房屋面积达64亿平方米,其中城市住宅达45亿平方米。建筑业在为其他各项建设事业的发展和人民群众生活水平的提高提供必要的物质条件的同时,也带动了其他相关产业的发展(据有关部门测算,我国建筑业每完成1元产值,可以带动相关产业完成1.76元产值),成为我国国民经济的支柱产业。但同时我们也应当看到,在我国建筑业的发展过程中,还存在一些不容忽视的问题,有些还相当严重。建筑市场中主体行为不规范,在工程承发包活动中行贿受贿,或者将承揽的工程进行层层转包、层层扒皮,一批不具备从事建筑活动所应有的资质条件的包工队通过“挂靠”或其他违法手段承包工程,留下严重的建筑质量隐患,破坏了建筑市场的正常秩序;房屋建筑工程质量低劣,以至频频发生房倒屋塌的恶性事故,社会反映强烈;有些建设行政主管部门的工作人员不认真履行监督管理职责,玩忽职守,徇私舞弊,给建筑活动中的违法行为开了方便之门……对建筑业发展中存在的种种问题,必须予以高度重视,采取有效措施切实加以解决。通过制定建筑法,规定从事建筑活动和对建筑活动进行监督管理必须遵守的行为规范,以法律的强制力保证实施,为加强对建筑活动的有效监督管理提供法律依据和法律保障,这是制定本法的重要目的。

2.维护建筑市场秩序。这里讲的“建筑市场”,是指以建筑工程项目的建设单位或称业主(发包方)和从事建筑工程的勘察、设计、施工、监理等业务活动的法人或自然人(承包方)以及有关的中介机构为市场主体,以建筑工程项目的勘察、设计、施工等建筑活动的工作成果或者以工程监理的监理服务为市场交易客体的建筑工程项目承发包交易活动的统称。它既包括在一些地方已经建成的通常设有交易大厅和固定交易场位,专供发包方和承包方在其中进行承发包交易活动的有形的市场,也包括没有固定的交易场所,发包方和承包方主要通过广告、通讯、中介等方式进行承发包交易活动的无形市场。

在实行计划经济的时期,建筑活动主要是由国家计划安排,建设项目由国家计划确定,从事建筑活动的勘察、设计单位和施工企业的生产活动也主要是按国家计划执行。改革开放以来,建筑业成为较早进入市场的行业。在由计划经济向社会主义市场经济过渡的转轨时期,由于原有的建筑业管理体制、管理手段等已远不能适应改革开放和市场发育的需要,而新的管理模式又未能有效建立起来,建筑市场出现了一些混乱现象,危及了建筑工程的质量和安全,影响了建筑业的健康发展。中共中央《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》指出,市场经济是法治经济,正常的市场经济秩序,需要靠法律规范来建立和维护。JZM总书记在党的十五大报告中也明确提出,要“健全市场规则,加强市场管理”,“尽快建成统一开放、竞争有序的市场体系”。通过制定建筑法,确立建筑市场运行必须遵守的基本规则,要求参与建筑市场活动的各个方面都必须一体遵循,对违反建筑市场法定规则的行为依法追究法律责任,这对于构筑建筑市场竞争有序的市场秩序,保证建筑业在市场经济的条件下健康发展,是非常必要的,这也正是制定建筑法的又一重要目的。

本法为维护建筑市场的正常秩序所规定的建筑市场运行的基本规则包括:(l)市场进入规则。按照本法第二章和第三章的有关规定,进入建筑市场从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,不论其规模大小或者所有制性质如何、都必须具备法定的从业资格条件,并按其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。禁止任何未依法取得建筑业资质证书的单位或者个人以任何形式进入建筑市场从事建筑活动,违者将依法取缔,追究其法律责任。(2)市场竞争规则。按照本法第三章、第四章的有关规定,除对不适于进行招标发包的建筑工程可以直接发包外,其他多数的建筑工程都应当依法实行招标发包;建筑工程的发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正和平等竞争的原则,择优选择承包单位;禁止以贿赂、回扣等任何形式的不正当竞争手段承揽工程;政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位;禁止转包和违法分包。(3)市场交易规则。按照本法有关规定,建筑工程的发包方与承包方应当依法订立书面合同,明确双方的权利义务;建筑工程的造价由发包方与承包方在合同中依法约定;发包单位不得违法指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件或者指定生产厂、供应商。

3.保证建筑工程的质量和安全。建筑工程具有造价高,一旦建成后将长期存在、长期使用的特点,与其他产品相比,其质量问题显得更为重要。建筑工程发生质量问题,特别是建筑物的主体结构或隐蔽工程发生质量问题,将因难以弥补而造成巨大的经济损失。同时,建筑工程作为供人们居住或公众使用的场所,如果存在危及安全的质量问题,可能会造成重大的人身伤亡和财产损失,这方面国内国外都有许多血的教训值得吸取。“百年大计、质量第一”,这是从事建筑活动必须始终坚持的基本准则。建筑法将保证建筑工程的质量和安全作为本法的立法宗旨和立法重点,从总则到分则作了若干重要规定,这对保证建筑工程的质量和安全具有重要意义。

4.促进建筑业的健康发展。法律作为上层建筑,是为经济基础服务,为促进社会生产力发展服务的。制定建筑法,确立从事建筑活动必须遵守的基本规范,依法加强对建筑活动的监督管理,其最终目的,是为了促进建筑业的健康发展,以适应社会主义现代化建设的需要。这里讲的促进建筑业的“健康发展”,不仅包括对建筑业在发展速度和经济效益方面的要求,更重要的是对建筑业在确保工程质量和安全方面的要求。要使我国的建筑业真正做到在“质量好、效益高”的基础上,得到持续、稳定、快速的发展,这才符合本法对建筑业健康发展的要求。

第二条 在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。

本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

【释义】本条是关于本法适用范围的规定。

一、法律的适用范围,也称法律的效力范围,包括法律的时间效力,即法律从什么时候开始发生效力和什么时候失效;法律的空间效力,即法律适用的地域范围;以及法律对人的效力,即法律对什么人(指具有法律关系主体资格的自然人、法人和其他组织)适用。关于建筑法的时间效力问题,本法第八十五条作了规定。本条则是对本法适用的地域范围和对主体行为的适用范围的规定。

二、本条第一款对本法适用范围的规定,包括两层含义:

1.本法适用的地域范围(或称空间效力范围),是中华人民共和国境内,即中华人民共和国主权所及的全部领域内。法律空间效力范围的普遍原则,是适用于制定它的机关所管辖的全部领域。建筑法作为我国最高权力机关的常设机构棗全国人大常委会制定的法律,其效力自然及于中华人民共和国的全部领域。当然,按照我国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定,只有列入这两个基本法附件三的全国性法律,才能在这两个特别行政区适用。建筑法没有列入两个基本法的附件三中,因此,建筑法不适用于我国已恢复行使主权的香港特别行政区和即将恢复行使主权的澳门特别行政区。香港和澳门的建筑立法,应由这两个特别行政区的立法机关自行制定。

2.本法适用的主体范围包括,一切从事建筑活动的主体和各级依法负有对建筑活动实施监督管理的政府机关。(1)一切从事本法所称的建筑活动的主体,包括从事建筑工程的勘察、设计、施工、监理等活动的国有企业事业单位、集体所有制的企业事业单位、中外合资经营企业。中外合作经营企业、外资企业、合伙企业、私营企业以及依法可以从事建筑活动的个人,不论其经济性质如何、规模大小,只要从事本法规定的建筑活动,都应遵守本法的各项规定,违反本法规定的行为将受到法律的追究。(2)行政机关依法行政,是社会主义法制建设的基本要求。党的十五大报告明确提出,“一切政府机关都必须依法行政”。各级依法负有对建筑活动实施监督管理的政府机关,包括建设行政主管部门和其他有关主管部门,都应当依照本法的规定,对建筑活动实施监督管理。包括依照本法的规定,对从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位进行资质审查,依法颁发资质等级证书;对建筑工程的招标投标活动是否符合公开、公正、公平的原则及是否遵守法定程序进行监督,但不应代替建设单位组织招标;对建筑工程的质量和建筑安全生产依法进行监督管理;以及对违反本法的行为实施行政处罚等等。对建筑活动负有监督管理职责的机关及其工作人员不依法履行职责,玩忽职守或者滥用职权的,将受到法律的追究。

三、本条第二款以对本法所称建筑活动下定义的形式,对适用本法规定的建筑活动的范围作了限定。即适用本法的建筑活动的范围是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

1.广义的建筑活动,包括各种土木工程的建造活动及有关设施、设备的安装活动,既包括各类房屋建筑的建造活动,也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造及其设备安装活动。在提交全国人大常委会审议的建筑法(草案)中,曾将适用本法的建筑活动,规定为是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及建筑装修装饰活动。这样规定,就将铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建设工程的建筑活动统统都包括在建筑法的适用范围之内。立法机关在对草案进行审议时认为,草案规定的适用范围过宽。房屋建筑与铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造活动有较大的不同。专业工程建设也各有其主管部门,本法对各专业建设工程的建筑活动难以完全适用和解决对它们的监督管理问题。由于房屋建筑涉及千家万户和社会各个方面,实际中存在的问题也比较突出,本法的适用范围应当规定为适用于包括民用住宅、工业用房和作为公共活动场所的房屋建筑在内的各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动,这样规定重点突出,针对性强,管理体制上也比较顺。至于铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等各项专业建筑工程的建筑活动,可以依照本法规定的有关原则,根据各专业建筑活动的特点,由国务院另行制定具体适用办法。在全国人大常委会的立法工作机构就草案的规定征求意见的过程中,不少地方、部门和专家也都提出,为使建筑法的规定能够抓住重点、符合实际、切实可行,应当将其适用范围限定为适用于各类房屋建筑的建筑活动。此外,一些国家和地区的建筑立法也明确将适用范围规定为适用于各类房屋建筑活动。经过反复认真的研究,全国人大法律委员会在向全国人大常委会提出的建筑法(草案修改稿)中,对草案的规定作了修改,将适用本法规定的建筑活动的范围限定为“是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”全国人大常委会同意法律委员会所作的修改。

2.本条所称的各类“房屋建筑”,是指具有顶盖、梁柱和墙壁,供人们生产、生活等使用的建筑物,包括民用住宅、厂房、仓库、办公楼.影剧院、体育馆、学校校舍等各类房屋。本条所说的“附属设施”,是指与房屋建筑配套建造的围墙、水塔等附属的建筑设施。本条所说的“配套的线路、管道、设备的安装活动”,是指与建筑配套的电气、通讯、煤气、给水、排水、空气调节、电梯、消防等线路、管道和设备的安装活动。

3.建筑装修活动,如果是建筑过程中的装修,则属于建造活动的组成部分,适用本法规定,不必单独列出。对已建成的建筑进行装修,如果涉及建筑物的主体或承重结构变动的,则应按照本法第四十九条的规定执行;不涉及主体或承重结构变动的装修,不属于本法调整范围。此外,对不包括建筑装修内容的建筑装饰活动,因其不涉及建筑物的安全性和基本使用功能,完全可以因使用者的爱好和审美情趣的不同而各有不同,不需要以法律强制规范,因此本法的调整范围不包括建筑装饰活动。

第三条 建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。

【释义】本条是对建筑活动必须遵循的保证工程质量和安全的原则的规定。

一、建筑法将确保工程质量和安全作为建筑活动必须遵循的基本原则在总则中加以规定,具有重要意义。(l)建筑工程质量是人命关天的大事,建筑物因质量问题而倒塌,往往会造成多人死伤的恶性事故,这方面国内国外都有许多血的教训值得吸取。(2)建筑工程通常造价很高,一旦其主体结构或隐蔽工程发生质量问题,将因难以弥补而造成巨大的经济损失。例如,1995年上海普陀一座大厦因使用不合格建筑材料而被迫实施爆破拆除,仅造成的直接经济损失就达200多万元。(3)建筑活动的一个主要方面,是为城乡居民提供住宅。现实生活中,群众购买或分配到一套住宅,是很不容易的事情,是生活中的大事。住宅质量的好坏,直接关系群众的切身利益,乃至影响党和政府的形象,影响社会安定。

从我国目前情况看,建筑工程的质量问题比较突出。一些房屋建筑工程施工质量差,屋面渗漏、管道不畅、地面不平、墙面空鼓或开裂、电梯运行不畅等质量通病大量存在,群众很不满意。据报载,1995年有关部门统计的住宅工程质量合格率为82%,依此计算,当年全国竣工的住宅面积为2.5亿平方米,不合格的住宅面积应在4500万平方米以上,如果每户住宅按50平方米计算,当年就有近90万居民迁入了不合格的新居。据有关部门介绍,50年代建筑的楼房,一般是15年之后才会出现需要维修的问题,而今建筑的楼房,尚未住人,就需要多处维修,甚至刚刚建起来就成为危房。近年来,因建筑质量低劣造成房倒屋塌,导致重大人身伤亡和财产损失的恶性事故不断发生。据有关部门统计,1986年至1995年间,全国共发生房倒屋塌事故237起,死亡723人,1997年3月和7月,福建蒲田和浙江常山县又分别发生职工宿舍楼倒塌,各造成30多人死亡的重大事故。建筑质量低劣、重大事故不断的问题,已引起社会的广泛关注。一些全国性的报纸针对房屋建筑重大质量事故不断发表的记者文章中提出,“面对频频出现的坍楼事故,有人问,我们的居住空间安全吗?”“如果建筑业已经忘记‘百年大计’的生存之本,那百姓何来安身立命的住宅。”针对建筑活动中保证质量和安全的极端重要性,建筑法将确保建筑工程的质量和安全作为本法的立法重点,除了在总则中作了原则规定外,在“建筑工程的质量管理”一章和其他有关章节中,明确规定了保证建筑工程质量和安全若干法定措施。对法律的这些规定,各方面必须严格贯彻执行。

二、在建筑活动中确保建筑工程质量和安全的基本要求,是必须符合国家的建筑工程安全标准。这里所说的国家的建筑工程安全标准,包括有关涉及建筑工程安全的国家标准、行业标准。按照《中华人民共和国标准化法》的规定,“对需要在全国范围统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围统一的技术要求,可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行业主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门备案,在公布国家标准后,该行业标准即行废止。”(《标准化法》第六条)同时还规定。“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准”。“强制性标准,必须执行。”(《标准化法》第七条、第十四条)依照本法和标准化法的规定,凡是依法制定的有关建筑工程安全的国家标准和行业标准,包括列入国家标准或行业标准的有关建筑工程安全的勘察、设计、施工、验收的技术规范、技术要求和方法,都属于强制性标准,各有关方面必须严格按照执行。建筑工程的建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者施工企业在工程设计或施工作业中,违反有关建筑工程安全的国家标准和行业标准的规定,降低工程质量;建筑工程的勘察、设计单位和施工企业,必须按照国家或行业有关建筑工程安全标准的要求进行勘察、设计和施工;建筑工程监理单位也必须按照安全标准进行工程监理。当然,有关建筑工程安全的国家或行业标准,是保障建筑工程安全的基本要求,建筑工程的发包方和承包方可以在合同中约定严于国家标准或行业标准的工程质量要求,但不得以合同约定低于国家或行业安全标准的质量要求。

第四条 国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。

【释义】本条是关于国家实行扶持建筑业发展,支持建筑科学技术研究和推广应用,以及鼓励在建筑活动中节约能源和保护环境的方针的规定。

一、国家扶持建筑业的发展。要保持我国经济和社会的持续发展,客观上要求建筑业提供更多的工业、商业、文教、旅游等各行业所需的各类房屋建筑,特别是随着人民群众生活水平的提高,消费结构的变化,对住房的需求将不断增长,这就要求住宅建设必须要有更大的发展。1995年3月八届全国人大第四次会议通过的《关于国民经济和社会发展的“九五”计划和2010年远景目标纲要》明确提出,“到2000年,按1995年价格,建筑业增加值达到5000亿元以上,工程质量一次交验合格率达到90%以上。”要“加快城市住宅建设,提高住宅质量,五年建设城市住宅10亿平方米。”而建筑业的发展,又有着极强的带动力,可以带动建筑材料、建筑机械、冶金、化工、轻工等许多行业的发展。有关部门曾作过测算,建筑业每完成1元产值,可带动相关产业完成1.76元产值。世界上有不少国家都将建筑业作为本国经济发展的支柱产业,采取措施,大力扶持,促进其发展。我国全国人大通过的《关于国民经济和社会发展的“九五”计划和2010年远景目标纲要》中提出,要把建筑业作为国民经济的基础产业,大力振兴,以带动整个经济的增长。这是中央在认真、科学地分析研究了我国经济、社会发展的历史、现状和发展趋势以及一些发达国家经济发展的历史经验后,所作出的正确决策。建筑法则以法律的形式,确认了国家扶持建筑业发展的基本方针。各级人民政府及有关部门应当按照法律的规定,综合运用财政、信贷、税收、价格等方面的政策和措施,扶持、促进建筑业的持续、健康和快速地发展。

二、国家支持建筑科学技术研究,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。科学技术是第一生产力。现代科学技术已经广泛渗透到经济、社会生活的各个领域,成为促进经济、社会发展的强大动力。同样,建筑业的持续、健康、快速发展,也十分迫切地需要依靠现代科学技术。从我国建筑业的现状看,尽管在建筑科学技术研究方面取得了不小的成绩,一些建筑勘察、设计、施工方面的新技术、新设备、新工艺得到推广应用,对促进建筑业的发展起到了重要作用,但从整个行业情况看,科学技术水平还不高,不少建筑企业无论是技术装备、施工工艺或管理方式,都还比较落后,劳动强度大、劳动效率低,使用的建筑材料也比较落后。大力开展建筑科学技术研究和推广应用,加快采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式的步伐,是摆在我们面前的一项重要而紧迫的任务。建筑法确立了国家支持建筑科学技术研究的原则,还需要政府及有关部门制定相应的具体政策并采取有效措施来加以落实。国务院建设行政主管部门曾于1994年发文,提出建筑行业在“九五”期间应重点推广应用包括高效钢筋和预应力混凝土技术、高强度混凝土技术、粗直径钢筋连接技术、新型模板和脚手架应用技术、商品混凝土和散装水泥应用技术、建筑节能技术、建筑防水工程新技术、粉煤灰综合利用技术、硬聚氯乙烯塑料管的应用技术以及现代管理与计算机应用等内容在内的10项新技术。建筑企业也应当充分认识科技进步对增强企业竞争力,提高企业经济效益的重要作用,结合企业的实际情况,大力开展科学技术研究,加强企业技术改造,在建筑活动中努力采用新技术、新设备、新工艺;尊重知识、尊重人材,充分发挥企业科技人员的积极性,并加强对全体职工的文化教育和技术培训,提高职工的科学文化知识和技术水平。在企业管理中,要努力采用现代化管理方式,提高企业经营管理水平,使企业的人力、物力、财力能得到合理配置,各种资源能得到充分、合理的使用,使企业的经济效益不断提高。

三、国家支持、鼓励提高房屋建筑设计水平。房屋建筑的设计,应当根据我国的国情及各地的不同特点,在确保安全,满足不同房屋建筑所应有的不同使用功能要求的前提下,努力做到美观、大方、经济、实用。城市房屋建筑应当与所在城市的整体风貌相协调,既要现代化,又要注意保持民族风格。要借鉴国外优秀房屋建筑设计的长处,不断提高我国的房屋建筑设计水平。

四、国家鼓励在建筑活动中节约能源,保护环境。

l.能源是国民经济发展的物质基础。要满足经济发展和人民生活水平提高对能源需求不断增长的要求,一靠能源开发,二靠节约能源。从我国能源开发受到资源储量和建设资金双重限制的情况下,更应把节约能源放在首位。在国民经济各行业大力强调节约能源具有重要意义。由八届全国人大常委会第二十八次会议于1997年11月1日通过,将从1998年1月l日起施行的《节约能源法》明确规定:“节能是国家发展经济的一项长远战略方针”(《节约能源法》第四条),并具体规定:“建筑物的设计和建造应当依照法律、行政法规的规定,采用节能型的建筑结构、材料、器具和产品,提高保温隔热性能,减少采暖、制冷、照明的能耗。”(《节约能源法》第三十七条)在由国家计委、国家经贸委和国家科委于1996年5月联合发布的《中国节能技术政策大纲》中,则对建筑节能作了更为具体的规定。该“大纲”提出,“建筑节能应首先保证和改善建筑质量和室内热环境,实现采暖期冬季室温达到18℃的要求,争取城镇建筑夏季室温低于30C,与此同时,寒冷地区新建采暖居住建筑要全面执行建筑节能设计标准,与八十年代初通用住宅设计相比,节能率不低于30%。到2000年要求执行新建采暖公共建筑新节能标准,节能率达到50%。对集中供热的民用建筑,安装热表及有关调节设备,按表收费,1998年开始推广,2000年在重点城市建筑工程中成片推广。对现有的采暖和空调建筑,有计划地分批进行节能技术改造。乡村建筑推广节能示范工程。”该大纲同时从重视建筑节能设计、积极推广使用新型建筑材料、发展节能型墙体和屋面、加强节能标准化工作、优先采用节能型采暖和空调及光照系统、加强建筑节能科技攻关等方面,对近期的建筑节能工作提出了具体要求。在建筑物的设计、施工等各环节,都应当按照国家有关规定和节能技术标准的要求,切实做好建筑节能工作。

2.保护环境是我国的基本国策。《宪法》规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”(《宪法》第二十六条)《环境保护法》规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务”。(《环境保护法》第六条)在建筑活动中贯彻保护环境的方针,主要应做好两个方面的工作:一是要珍惜和节约使用各种自然资源,特别是要十分注意节约使用土地,尽可能少占用土地,不占用耕地;结合工程建设的具体情况做好植被保护、防止水土流失,并做好植树造林工作。二是要严格执行《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》和《环境噪声污染防治法》等法律、法规的规定,采取有效措施,防治建筑活动中产生的废气、废水、废渣等废弃物和建筑噪声对周围环境的污染。从实际情况看,建筑活动中特别要注意加强对施工现场的管理,做到文明施工,防治因扬尘对周围大气环境造成污染,防治因建筑机械震动、摩擦、撞击等建筑噪声对周围环境造成污染。关于防治建筑噪声对环境的污染问题,由八届全国人大常委会第二十二次会议于1996年10月29日通过,已从1997年3月1日起施行的《环境噪声污染防治法》设专章作了规定。该法律在“建筑施工噪声污染防治”一章中规定:“在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑施工噪声的,应当符合国家规定的建筑施工场界环境噪声排放标准。”“在城市市区范围内,建筑施工过程中使用机械设备。可能产生环境噪声污染的,施工单位必须在工程开工十五日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。”“在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内,禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业,但因抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。”“因特殊需要必须连续作业的,必须由县级以上人民政府或者有关主管部门的证明。”“前款规定的夜间作业时间,必须公告附近居民。”(《环境噪声污染防治法》第二十八条至第三十条)对法律的这些规定,建筑施工企业必须严格贯彻执行,违反者将受到法律的追究。

第五条 从事建筑活动,应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。

【释义】本条是关于建筑活动应当遵守法律和依法进行的建筑活动受法律保护的规定。

一、建筑活动应当遵守法律、法规。

1.这里所说的法律,是指由全国人大及全国人大常委会按照立法程序制定的规范性文件;这里所说的法规,是指国务院依照《宪法》和《国务院组织法》的规定制定的行政法规和由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会依照按照《宪法》及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定制定的地方性法规,还包括经济特区市的人大及其常委会依据全国人大的授权制定的法规。在效力等级上。法律的效力仅次于宪法,高于行政法规和地方性法规,行政法规和地方性法规都不得与法律相抵触;行政法规的效力又高于地方性法规,地方性法规不得与法律、行政法规相抵触;在适用范围上,法律与行政法规在全国范围内适用,而地方性法规只在其制定机关所管辖的地方行政区域或特区范围内适用。

2.法律(广义上的法律也包括法规)是由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规范,是社会整体利益的体现,是建立和维护正常的社会秩序、经济秩序的基本保证。JZM总书记在党的十五大报告中提出,“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。”在进行社会主义现代化建设的进程中,必须大力加强法制建设,做到“有法可依;有法必依、执法必严、违法必究”。全体社会成员进行各项活动,都应当遵守法律的有关规定,从事建筑活动当然也不能例外。

一个国家的法律体系,是由分别调整不同社会关系的众多基本的和单行的法律构成的。建筑活动涉及多方面的关系,除了要遵守专门适用于建筑活动的特别法即建筑法的规定外,还要遵守其他有关的法律、法规。例如,在建设用地方面,应当遵守《土地管理法》和《城市房地产管理法》及相关行政法规的规定;在城市规划区内进行建筑活动的,要遵守《城市规划法》及相关法规的规定;在环境保护方面,要遵守《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》和《环境噪声污染防治法》等法律、法规的规定;在建筑活动中,发现古文物、古墓葬等应当予以保护的文物的,要遵守《文物保护法》的规定;在建筑工程承发包中,进行招标投标活动要遵守有关招标投标和反不正当竞争的法律、行政法规的规定,订立承发包合同,要遵守有关合同方面的法律、行政法规的规定;在建筑企业与职工的劳动关系方面,要遵守《劳动法》及相关法规的规定等等。

二、进行建筑活动,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

1.社会公共利益,是指全体社会成员的共同利益,法律保护社会公共利益不受损害。一般来说,损害社会公共利益的行为,是法律明文规定禁止的行为。但法律规定不可能包罗万象,建筑活动中有些行为,即使没有违反法律规定,但如果有损社会公共利益,妨碍社会公共秩序的,依照建筑活动不得损害社会公共利益的原则,也不得实施。

2.他人的合法权益,这里主要是指有可能因建筑活动受到损害的他人的民事权益,既包括他人的财产权利,也包括他人的人身权利。这里讲的“他人”,包括公民、法人和其他组织。他人的合法权益受法律保护,从事建筑活动不得损害他人的合法权益,给他人合法权益造成损害的,应当依法承担排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等民事责任;损害他人合法权益情节严重,构成犯罪的,还要依法追究其刑事责任。从实际中看,在建筑活动中贯彻不损害他人合法权益的原则,尤其要注意处理好相邻关系,不得因自己的建筑活动,影响相邻他人的正常的通行、采光、排水等权益,不得因建筑噪声等影响他人的正常生活,使他人的身体健康权受得损害。

三、任何单位和个人不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。合法进行的建筑活动受法律保护,不受任何单位或个人的妨碍和阻挠。例如,在因国家建设而进行的建筑活动中,应当予以搬迁的单位或个人,在依法得到合理安置和补偿后,应当及对搬迁,不得漫天要价,提出不合理要求,拒不搬迁,妨碍和阻挠建筑活动的正常进行。

第六条 国务院建设行政主管部门对全国建筑活动实施统一的监督管理。

【释义】本条是关于对建筑活动实施统一监督管理的行政主管机关的规定。

一、本条所称的“国务院建设行政主管部门”,按照现行国务院的机构设置,是指建设部。这里讲的“建筑活动”,即本法第二条第二款所规定的“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”

二、国务院建设行政主管部门对全国的房屋建筑活动实施统一的监督管理,其具体职责依照法律和国务院的有关规定确定。当然,国务院建设行政主管部门对建筑活动的统一监督管理,并不排斥国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工,对有关建筑活动实施必要的监督管理。例如,进行铁路车站、民航候机楼、水电站厂房等作为各专业建筑工程组成部分的有关房屋建筑工程的建筑活动,铁路主管部门、民航主管部门、水利主管部门也要根据各自的职责,对各有关的房屋建筑工程实施监督管理。至于房屋建筑活动中涉及的土地使用、环境保护、城市规划、文物保护等事项,则应当依照各有关法律的规定执行;由各有关法律规定的行政主管部门实施监督管理。

三、建设行政主管部门和有关主管部门对建筑活动的监督管理,必须依照法律、行政法规的规定进行,其主要任务包括:对建筑活动从业者的资质依法进行审查;监督建筑市场按照法定规则运行,维护平等竞争的市场秩序;对建筑工程的质量和安全依法实施监督;对违法行为依法实施行政处罚等。建设行政主管部门和有关主管部门必须依照法律的规定,认真履行监督管理职责。不依照法律的规定履行监督管理职责,玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权、违法行政的,将依法追究其法律责任。同时,建设行政主管部门和有关主管部门在对建筑活动实施监督管理时,应当遵循在社会主义市场经济条件下转变政府职能,实行政企职责分开的要求,不得干预建设项目法人和建筑企业的自主权,更不得参与建筑市场的经营活动。

第二编 释义 第二章 建筑许可

本章是关于建筑许可制度的规定,共八条,分为建筑工程施工许可和从业资格两节。

第一节 建筑工程施工许可

本节是关于建筑工程施工许可的规定,共五条,分别规定了以下内容:

1.对有关建筑工程实行施工许可证制度及依法应当申请领取施工许可证的建筑工程的范围(第七条);

2.建设单位申请领取施工许可证应当具备的条件及建设行政主管部门颁发施工许可证的期限(第八条);

3.施工许可证的有效期限、延期及废止(第九条);

4.在建的建筑工程因故中止施工和恢复施工的报告制度(第十条、第十一条)。

第七条 建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

【释义】本条是关于对有关建筑工程实行施工许可证制度及依法应当申请领取施工许可证的建筑工程范围的规定。

一、本条所说的“建筑工程”,是指依照本法第二条的规定纳入本法适用范围的各类房屋建筑工程(包括其附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装工程)。

对建筑工程实行施工许可证制度,是许多国家对建筑活动实施监督管理所采用的作法,不少国家在其建筑立法中对此作了规定。这项制度是指由国家授权有关行政主管部门,在建筑工程施工开始以前,对该项工程是否符合法定的开工必备条件进行审查,对符合条件的建筑工程发给施工许可证,允许该工程开工建设的制度。在我国对有关建筑工程实行施工许可证制度,有利于保证开工建设的工程符合法定条件,在开工后能够顺利进行;同时也便于有关行政主管部门全面掌握和了解其管辖范围内有关建筑工程的数量、规模、施工队伍等基本情况,及时对各个建筑工程依法进行监督和指导,保证建筑活动依法进行。

二、本条第一款规定了实行施工许可证制度的建筑工程的范围。按照这一款的规定,并不是所有的建筑工程在开工前都要向国务院建设行政主管部门申请领取施工许可证,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程不需要领取施工许可证。由于小型建筑工程具有投资少、建设规模小、施工相对来说比较简单等特点,没有必要都向建设行政主管部门申请领取施工许可证,建设行政主管部门实际上也管不过来。因此,本法授权国务院建设行政主管部门根据实际情况确定一个限额,限额以下小型工程的施工不需要申请领取施工许可证。

按照这一款的规定,实行施工许可证制度的建筑工程,在施工开始前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。这一规定包括以下几项内容:(1)建筑施工许可证必须在开工日期之前领取。根据国家计划主管部门的有关规定,开工日期是指建设项目或单项工程设计文件中规定的永久性工程计划开始施工的时间,以永久性工程正式破土开槽开始施工的时间为准,在此以前的准备工作,如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、水、电等工程都不算正式开工。建设单位未依法在开工前申请领取施工许可证便开工建设的,属于违法行为,应当按照本法第六十四条的规定追究其行政法律责任。(2)建筑施工许可证是由建设单位申请领取的。这里所说的“建设单位”,是指投资进行该项工程建设的任何单位或者个人,即该项建筑工程的“业主”。(3)县级以上人民政府的建设行政主管部门是施工许可证的审查和发放机关。建设行政主管部门应当依法履行该项职责,对经审查符合法定开工条件的建筑工程颁发施工许可证,对不符合条件的不得发给施工许可证。

三、本条第二款规定了按照国务院规定的权限和程序批准了开工报告的建筑工程可以不再领取施工许可证。开工报告是建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。为了避免出现同一项建筑工程的开工由不同的政府行政主管部门多头重复审批的现象,本条规定对实行开工报告审批制度的建筑工程,不再领取施工许可证。至于哪些建筑工程实行开工报告审批制度,有关行政主管部门对开工报告的审批权限和审批程序,则应当按照国务院的有关规定执行。按照国家计委的有关规定,建设单位在向计划行政主管部门申请批准开工报告时也要具备一定的条件,如项目法人已经确定,项目初步设计及总概算已经审查核定和批复,项目资本金和其他建设资金已经落实,项目总体网络计划已经编制完成,项目主体工程的施工单位已经通过招标选定,项目法人与项目设计单位已签订供图协议,项目征地、拆迁和施工场地“四通一平”工作已经完成,项目建设所需大型、专用设备或材料已作出计划安排等等,这些同本法第八条规定的申请领取施工许可证的条件基本一致。

第八条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件。

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;

(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

(四)已经确定建筑施工企业;

(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;

(六)有保证工程质量和安全的具体措施;

(七)建设资金已经落实;

(八)法律、行政法规规定的其他条件。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。

【释义】本条是关于申请领取施工许可证应当具备的条件和发证机关颁发许可证期限的规定。

一、按照本法第七条的规定,施工许可证是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件,它具有一定的法律效力,凡是依照本法应当申请领取施工许可证的建筑工程,没有施工许可证就不能开工。同时,本条还规定了申请领取施工许可证应当具备一定的条件,这些条件包括:

l.已经办理该建筑工程用地批准手续。办理用地批准手续是建筑工程依法取得的土地使用权的必经程序,只有依法取得土地使用权,建筑工程才能开工。按照我国《土地管理法》的有关规定,建筑工程用地的批准手续包括以下内容:(1)建设单位持经批准的设计任务书或者初步设计、年度基本建设计划等有关文件,向被征用土地所在的县级以上地方人民政府土地管理部门申请建设用地;(2)县级以上地方人民政府土地管理部门对建设用地申请进行审核,划定用地范围,并组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案,报县级以上人民政府批准;(3)建设用地的申请,依照法定批准权限报经县级以上人民政府批准后,由被征用土地所在的县级以上人民政府发给建设用地批准书,土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地;(4)建设项目竣工后,建设项目主管部门组织有关部门验收时,由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地,城市规划区内的建设项目竣工后,由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地,经认可后办理土地登记手续,核发国有土地使用证。

2.在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证。这是在城市规划区内的建筑工程开工建设的前提条件。按照我国《城市规划法》的有关规定,在城市规划区内的建筑工程,建设单位在依法办理用地批准手续之前,还必须先取得该工程的建设用地规划许可证。所谓“规划许可证”是指建设单位在向土地管理部门申请征用或划拨土地前,持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求确认该建设项目的位置和范围符合城市规划的法定凭证。要求城市规划区内的建筑工程在开工时必须取得规划许可证,不仅可以确保该项工程的土地利用符合城市规划,而且还可以使建设单位按照规划使用土地的合法权益不被侵犯。

3.需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求。拆迁是指为了新建工程的需要,将该建筑工程区域内的原有建筑物、构筑物及其他附着物拆除和迁移。拆迁分为成片大面积拆迁、整栋房屋拆迁和一栋房屋的局部拆迁。需要先期进行拆迁的建筑工程,其拆迁工作状况直接影响到整个建筑工程能否顺利进行。在建筑工程开始施工时,拆迁的进度必须符合工程开工的要求,这是保证该建筑工程正常施工的基本条件。

4.已经确定建筑施工企业。建筑施工企业是具体负责实施建筑施工作业的单位,其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和施工业绩等都直接影响到其施工工程的进度、质量和安全。目前全国有近十万家建筑施工企业,按照有关行政主管部门的规定,施工总承包企业的资质等级分为一级和二级,施工承包企业的资质等级分为一、二、三、四级。在工程开工前,建设单位必须已依法通过招标发包或直接发包的方式确定具备同该工程建设规模和技术要求等相适应的资质条件的建筑施工企业。

5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料。施工图纸是根据建筑技术设计文件而绘制的供施工使用的图纸。按照基建程序,施工图纸包括土建和设备安装两部分。技术资料包括工程说明书、结构计算书和施工图预算等。施工图纸和技术资料是进行工程施工作业的技术依据,是在施工过程中保证建筑工程质量的重要因素。因此,为了保证工程质量,在开工前必须有满足施工需要的施工图纸和技术资料。

6.有保证工程质量和安全的具体措施。建筑工程的质量状况往往直接关系到人身和财产安全,是至关重要的大问题,在工程施工作业中必须把保证工程质量放在首位。同时,由于建筑施工多为露天、高处作业、施工环境和条件比较差等原因,工程施工中危及安全的因素较多,对施工安全也必须高度重视。为此,本法将保证建筑工程的质量和安全放在核心地位,作了若干重要规定。本条将“有保证工程质量和安全的具体措施”作为工程开工的必备条件之一,这也是保证工程质量和安全的一项重要的法定措施。

7.建设资金已经落实。由于建筑活动需要较多的资金投入,占用资金时间也比较长,因此,在建筑工程施工过程中必须拥有足够的建设资金,这是保证施工顺利进行的重要的物质保障。根据本条规定,申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金,以避免在工程开工后因缺乏资金而使施工活动无法继续进行,同时还可以防止某些建设单位要求施工企业垫资或带资承包现象发生;对建设资金来源不落实、资金到位无保障的建设项目不能颁发施工许可证。

8.法律、行政法规规定的其他条件。建筑工程申请领取施工许可证,除了应当具备以上七项条件外,还应当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。这样规定的目的是为了同其他法律、行政法规的规定相衔接,避免出现遗漏。“法律”是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的规范性文件的总称,包括全国人大及其常委会作出的有关决议、决定等。“行政法规”是指国务院依据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。

二、本条第二款对建设行政主管部门颁发施工许可证的期限作了规定,即建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。这就是说,有关建设行政主管部门在接到建设单位提交的领取施工许可证的申请后,应当在十五日之内审查完毕,对符合本条第一款规定条件的申请单位发给许可证,对经审查不符合条件的,则应当通知建设单位,不予颁发施工许可证。同时,按照我国《行政诉讼法》的规定,建设单位如果认为其申请颁发施工许可证的建筑工程符合本条第一款规定的施工条件、而建设行政主管部门拒绝颁发施工许可证或者建设行政主管部门在本法规定的十五日内不予答复的,则有权向发证机关的上一级行政机关申请行政复议,对复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,建设单位也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

第九条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。

【释义】本条是关于施工许可证有效期限及延期的规定。

建筑工程施工许可证是有关行政主管部门根据建设单位的申请,对符合法定开工条件的建筑工程依法作出的施工许可,该项施工许可只能在一定期限有效。本条规定包括以下三项内容:

1.施工许可证的有效期限为三个月。建设单位在领取施工许可证之日起三个月内应当开工,这里的“开工”不应包括为建筑工程开工而作的前期准备工作,如勘察设计、平整场地、前期拆迁、修建的临时建筑和道路以及水、电等工程。

2.施工许可证可以申请延期。建设单位因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期,原发证机关经过审查,决定该建筑工程是否可以延期开工。但是,这种延期最多只能延期两次,每次不能超过三个月。

3.施工许可证的废止。建设单位的施工许可证国以下两种情形自行废止:(l)在施工许可证的有效期内没有开工,建设单位又没有向原发证机关申请延期;(2)建设单位在申请了两次延期后仍没有开工。

第十条 在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

【释义】本条是关于建筑工程中止施工和恢复施工的报告制度的规定。

一、本条第一款规定了已经正式进入施工阶段建设的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当做好以下工作:

1.自中止施工之日起一个月内,由建设单位向原发证机关报告中止施工的基本情况,如中止原因、工程现状等。

2.建设单位在报告的同时还应当按照规定做好建筑工程的维护管理工作,防止工程在中止施工期间遭受损失,保证该工程恢复施工时可以顺利进行。建设单位应当派专人负责,定期检查中止施工工程的质量状况,发现问题及时解决,以保证已完成施工部分的工程质量。同时,建设单位还应督促施工单位做好该建筑工程的安全管理工作,在停工过程中,防止因工地脚手架、施工铁架、外墙挡板腐烂、断裂、坠落、倒塌等导致发生安全事故,采取切实可行的措施消除不安全隐患。本款的“规定”既包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及地方人大及其常委会制定的地方法规的有关规定,也包括国务院有关行政主管部门所作的有关规定。

二、本条第二款规定了中止建设的建筑工程恢复施工时,建设单位应当做好以下工作:

1.应当向发证机关报告恢复施工的有关情况。

2.中止施工满一年的建筑工程恢复施工前,建设单位应当向发证机关申请核验施工许可证,经原发证机关核验合格,可以继续施工。

第十一条 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。

【释义】本条是关于已经批准开工报告的建筑工程不能按期开工或者中止施工问题的规定。

一、按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,一般都属于大中型的建筑工程,这类工程因故不能按照经批准的开工报告确定的开工期限开工或者中止施工的,除了应当及时向批准开工报告的机关报告有关情况外,还应当按照有关规定做好建筑工程的维护管理工作。

二、按照国家有关规定批准开工报告的建筑工程因故不能按期开工超过六个月的,应当重新向按照国务院有关规定确定的开工报告审批部门申请办理该建筑工程开工报告的批准手续。

第二节 从业资格

本节是关于建筑活动从业资格的规定,共三条,包括以下内容:

1.从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备的条件(第十二条);

2.从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当按照其拥有的条件划分为不同的资质等级,并应当在其资质等级许可的范围内从事建筑活动(第十三条);

3.从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动(第十四条).

第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:

(一)有符合国家规定的注册资本;

(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;

(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

【释义】本条是关于从事建筑活动的单位应当具备的条件的规定。

一、建筑工程是百年大计,其勘察、设计、施工的技术要求比较复杂,建筑工程的质量更是直接关系到人身和财产安全。因此,对从事建筑活动,包括从事建筑工程的施工、勘察、设计和工程监理等活动的单位,必须在资金、技术、装备等方面具备相应的资质条件。有不少国家在其建筑立法中都对从事建筑活动必须具备的资质条件作了明确规定。从我国目前实际情况看,建筑市场秩序混乱的突出表现,就是一些不具备从事建筑活动应当具备的相应条件的单位和个人,通过不正当手段进入建筑市场从事建筑活动,承揽建筑工程.严重扰乱了建筑市场的正常秩序,造成建筑工程质量隐患甚至导致发生重大人身伤亡和财产损失的恶性事故。为建立和维护建筑市场的正常秩序,确立进入建筑市场从事建筑活动的准入规则,本条规定了从事建筑活动的建筑施工企业。勘察单位、设计单位和工程监理单位必须具备一定的条件。

二、按照本条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备以下四项条件。

1.有符合国家规定的注册资本。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位在进行建筑活动过程中必须拥有足够的资金,这是这些企业和单位进行正常业务活动所需要的物质保证。一定数量的资金是设立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的前提。根据本条规定,建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须具有符合国家规定的注册资本。这就是说,建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位在申请设立注册登记时,应当达到国家规定的注册资本的数量标准。对于从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具有的最低注册资本的具体数额,本法未作规定,对此应当按照其他有关法律、行政法规的规定执行。我国《公司法》对设立各类有限责任公司的最低注册资本数额及设立股份有限公司的最低注册资本数额作了明确规定,设立从事建筑活动的有限责任公司或股份有限公司时,其注册资本必须符合《公司法》的规定。

2.有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须具有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员,这是设立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的一项十分重要的条件,这是由建筑活动本身的性质所决定的,从事建筑活动的企业和单位不仅需要懂经营、懂管理的经营管理人员,更需要有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员。按照本条规定,首先,建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须有与其从事的建筑活动相适应的专业技术人员,如注册建筑师、注册结构师和注册监理师等;其次,这些专业技术人员必须具有法定的执业资格,即经过国家统一考试合格并被依法批准注册。

3.有从事相关建筑活动所应有的技术装备。具有与其建筑活动相关的技术装备是建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位进行正常的施工、勘察、设计和监理工作的重要的物质保障。

4.法律、行政法规规定的其他条件。建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位除了应当具备的以上三项条件外,还应当具备法律、行政法规规定的其他条件。应当注意的是,这里讲的应当具备的“其他条件”,仅指法律、行政法规规定的条件,不包括国务院有关行政主管部门颁发的部门规章,也不包括地方性法规的规定。因为涉及市场准入规则的问题,应当由法律、行政法规作出统一的规定。

第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

【释义】本条是关于从事建筑活动的单位应当按法定条件划分资质等级并应在其资质等级范围内从事建筑活动的规定。

一、建筑工程种类很多,不同的建筑工程,其建设规模和技术要求的复杂程度可能有很大的差别。而从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的情况也各有不同,有些从事建筑活动的单位资本雄厚、专业技术人员较多、有关技术装备齐全,有较强的经济和技术实力,而有些单位的经济和技术实力则比较薄弱。一般来说,建筑工程的建设规模越大,技术复杂程度越高,对承包该项工程的建筑单位所具有的经济和技术力量的要求也越高,否则将难以保证工程的建筑质量。为此,不少国家在对建筑活动的监督管理中,都将从事建筑活动的单位按其具有的不同经济、技术条件,划分为不同的资质等级,并对不同资质等级的单位所能从事的建筑活动的范围作出明确规定。实践证明,这是建立和维护建筑市场的正常秩序,保证建筑工程质量的一项有效措施。从目前我国实际情况看,不少建筑工程质量低劣,与承包工程的单位不具有相应的资质条件有很大的关系。一些资质条件较低的单位通过种种不正当手段承包了超出自己的经济、技术实力的大型、复杂的建筑工程,留下了严重的质量隐患,有的还造成了重大的质量事故,给国家和人民的生命财产带来很大的损失。本条规定以法律的形式对资质等级管理这一有效的监督管理措施予以肯定,规定对从事建筑活动的单位按其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备等经济、技术条件和已完成的建筑工程业绩,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对法律的这一规定,必须坚决贯彻执行。

二、按照本条规定,划分从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质等级条件主要包括:

1.拥有的注册资本。这里讲的“注册资本”,是指从事建筑活动的单位在按照国家有关规定进行注册登记时,申报并确定的资金总额。拥有一定数量的注册资本是市场主体从事生产经营活动和对外承担财产责任的物质基础,从事建筑活动的单位当然也不例外,本法第十二条已明确规定,从事建筑活动的单位必须要有符合国家规定的注册资本。没有资本的“皮包公司”不能进入建筑市场从事建筑活动。而在符合法定的最低注册资本限额的基础上;从事建筑活动的单位所拥有的注册资本的多少则是衡量其所具有的经济实力的基本标志。因此,本条规定,将拥有的注册资本的数量作为划分从事建筑活动单位资质条件的一项主要条件。

2.拥有的专业技术人员。这里讲的“专业技术人员”,除了包括本法第十四条规定的依法取得建筑行业有关专业执业资格证书的注册建筑师、注册监理师等以外,还包括依照国家规定的条件和程序取得有关技术职称的专业技术人员。同时,在根据从事建筑活动的单位拥有的专业技术人员的情况确定其相应的资质等级时,不但要看其拥有的专业技术人员的数量,还要考察其结构,即考察其不同专业的以及高、中、低各级次的专业技术人员所占比例的情况。从事建筑活动的单位所拥有的专业技术人员的数量和结构,是衡量其技术实力强弱的一项重要标志,当然也就成为划分有关建筑单位资质等级的一项基本条件。

3.拥有的技术装备。从事建筑活动,必须要有相应的技术装备。从事建筑活动的单位拥有的相关技术装备的状况,是衡量从事建筑活动单位的技术实力的又一重要标志,因此本法也将其作为划分从事建筑活动单位的资质等级的条件之一。

4.已完成的建筑工程业绩。通过对从事建筑活动的单位过去已完成的建筑工程业绩的考察,可以综合反映该单位的技术水平和管理水平的实际情况,本法也将其作为划分从事建筑活动的单位的资质等级的一项条件。

至于对从事建筑活动的单位如何分级,以及各项资质等级条件的具体标准,本法未作具体规定,应由国务院或国务院授权的有关主管部门依据本法规定的原则作出具体规定。目前有关主管部门对从事建筑活动的单位的资质等级的划分标准作了一些规定,例如,有关部门将从事民用建筑工程施工的企业划分为四个资质等级,并对每一资质等级的各项标准作了规定,按照这一规定,取得一级资质施工企业的标准为:企业注册资本为3000万元以上,生产经营用固定资产原值2000万元以上;企业有职称的工程、经济、会计、统计等人员不少于350人,其中具有中、高级职称的人员不少于50人;企业应具有相应的施工机械设备与质量检验测试手段;企业近10年承担过单位工程建筑面积25000平方米以上的建筑工程或25层以上或单跨30米跨度以上的建筑工程的两项以上的施工,且工程质量合格等。

三、按照本条规定,对从事建筑活动的单位的资质等级,应按法定的条件和国家规定的有关具体标准进行审查,经审查合格后,发给其相应等级的资质证书。至于由哪个主管部门负责进行资质等级审查和颁发资质证书,本法未作规定,对此应按照国务院规定的职责分工执行。对于资质审查的程序,本法未作规定,通常应由从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位长出申请,由资质管理部门根据申请材料,对其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和实际业绩等进行综合审评,经审查符合有关资质等级标准的,由资质管理部门颁发相应资质等级的证书。

四、按照本条规定,从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和监理单位只能在其经依法核定的资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质等级,是反映这些单位从事建筑活动的经济、技术能力和水平的标志,规定从事建筑活动的单位只能在其经依法核定的资质等级许可的范围内从事有关建筑活动,是保证建筑工程质量,维护建筑市场正常秩序的重要措施,所有从事建筑活动的单位必须严格执行。例如,按照现行有关规定,具有民用建筑施工四级资质的企业,只能承担8层以下、18米跨度以下的建筑物的建筑施工,四级资质的施工企业超越这一范围承揽工程业务的,则属违法行为,将依照本法法律责任一章中的有关规定,追究其法律责任。

第十四条 从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

【释义】本条是关于从事建筑活动的专业技术人员应当按照执业资格证书许可的范围活动的规定。

一、本条所说的从事建筑活动的专业技术人员,是指直接在建筑工程的勘察、设计、施工工艺、工程监理等专业技术岗位上工作的技术人员。建筑工程技术要求比较复杂,其质量问题直接涉及公众人身、财产安全,关系重大。因此,本条特别规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

二、按照本条规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书。本条所说的“依法取得”,是指依照有关法律、行政法规规定的条件和程序取得相应的执业资格证书。目前,法律尚未有这方面的具体规定。国务院于1995年颁发了《中华人民共和国注册建筑师条例》,对取得注册建筑师执业资格的条件、程序作了具体规定。对从事建筑活动的其他专业技术人员取得执业资格证书的行政法规,还需另行制定。

按照国务院颁发的《中华人民共和国注册建筑师条例》的规定,注册建筑师是指依法取得注册建筑师证书并从事房屋建筑设计及相关业务的人员。该条例对取得注册建筑师资格的条件、程序,注册建筑师的执业范围等作了具体规定。

三、按照本条规定,从事建筑活动的专业技术人员依法取得执业资格证书以后,才能在资格证书许可的范围内承担相应的工程任务,不得超出资格证书许可的范围。没有注册的专业技术人员,不能执行相应的业务。

按照国务院颁发的《中华人民共和国注册建筑师条例》的规定,注册建筑师分为一级注册建筑师和二级注册建筑师,一级注册建筑师的执业范围不受建筑规模和工程复杂程度的限制,二级注册建筑师的执业范围不得超过国家规定的建筑规模和工程复杂程度。

第二编 释义 第三章 建筑工程的发包与承包

本章共三节十五条,对建筑工程发包与承包活动的基本原则及发包与承包活动应遵守的具体行为规范作了规定。

第一节 一般规定

本节共四条,对建筑工程发包与承包活动应当共同遵守的基本原则作了规定,包括:

1.建筑工程的发包与承包双方应当依法订立合同,全面履行合同约定义务的原则(第十五条);

2.建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循公开、公正、平等竞争的原则(第十六条);

3.在建筑工程的发包与承包活动中禁止任何形式的行贿受贿行为的原则(第十七条);

4.建筑工程的造价应当由合同双方依法约定以及发包单位应当依照合同约定及时拨付工程款项的原则(第十八条)。

第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。

【释义】本条分为两款,分别对建筑工程的发包与承包双方应当依法订立合同及全面履行合同义务的原则作了规定。

一、本条第一款是对建筑工程发包方与承包方应当依法订立合同的规定。

1.建筑工程的发包,是指建筑工程的建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式,交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成,并按约定支付报酬的行为。建筑工程的承包,即建筑工程发包的对称,是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位,通过投标或其他方式,承揽建筑工程任务,并按约定取得报酬的行为。

2.建筑工程的发包单位,通常为建筑工程的建设单位,即投资建设该项建筑工程的单位(即“业主”)。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》,国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目,在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值,实行全过程负责。据此规定,由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程(如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等),由依法设立的项目法人作为建设单位,负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程,应由建设单位作为发包方负责工程的发包。此外,建筑工程实行总承包的,总承包单位经建设单位同意,在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的,工程的总承包单位即成为分包工程的发包单位。

3.建筑工程的承包单位,即承揽建筑工程的勘察、设计、施工等业务的单位,包括对建筑工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。

4.本条所说的建筑工程的发包单位与承包单位订立的合同,是指有关建筑工程的承包合同,即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目,发包方按期验收,并支付报酬的协议。建筑工程承包合同是个总概念,它包括建筑工程的勘察合同、设计合同、建筑施工合同和设备安装合同。建筑工程承包合同可以由建设单位与一个总承包单位订立总承包合同,然后由总承包单位与各分包单位订立分包合同,也可以由建设单位分别与从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装单位签订合同。在建筑活动中,要求当事人应当依法订立合同,以合同的形式明确约定双方的权利义务,并以法律保障其实施,对于建立和维护建筑市场的正常秩序,维护建筑活动各方当事人的合法权益,具有重要意义。

5.本条所说的“依法”,是指依照由全国人大及其常委会制定的法律和由国务院制定的行政法规。改革开放以来,我国已经形成了比较完整的合同法律体系。其中适用于建筑工程承包合同的法律主要有《民法通则》中有关合同的规定和《经济合同法》,行政法规主要有《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等。依法订立建筑工程承包合同,应当遵守法律、行政法规的以下规定:

(l)建筑工程承包合同的主体资格要合法。双方当事人都应当具有民事法律关系主体资格,具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造价高、技术复杂,其质量问题往往涉及公共安全等特点,因此国家对建筑工程承包方的从业资格有特别的要求。按照本法规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备法律规定的条件、并按其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级,经资质等级审查合格,取得相应的等级证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。超越承包方的资质等级订立的工程承包合同为无效合同。对依法应当采用招标投标方式进行发包与承包的建筑工程项目,应当采用招标投标的方式选定承包方,与其签订承包合同。

(2)订立合同,应当贯彻平等互利、协商一致的原则。建筑工程的发包和承包双方法律地位平等,任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位,把自己的意志强加给对方。合同内容应当是双方当事人的真实意思表示。从现实生活中看,当前应注意防止发包方利用建筑市场施工力量供大于求的局面,迫使承包方接受某些不公平条件(如要求承包方实行带资承包、垫资承包)的情况。

此外,按照《经济合同法》的规定,属于国家的重大建设工程项目的承包合同,应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、计划任务书签订。(《经济合同法》第十八条)

(3)合同的形式要合法。合同按照其订立的方式可分为口头合同和书面合同两种形式。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同,称为口头合同;凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同,称为书面合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点,是实际生活中大量存在的合同形式,如消费者在商店购物与商店之间产生的货物买卖合同关系,就属于典型的口头合同。但是,口头形式的合同由于没有必要的凭证,一旦发生合同纠纷时,往往举证困难,容易产生推卸责任、相互扯皮的现象,不易分清责任。而书面形式的合同由于对约定的当事人的权利义务都有明确的文字记载,能够提示当事人适时地正确地履行合同义务,当发生合同纠纷时,也便于分清责任,正确解决纠纷。因此,我国法律对口头形式的经济合同的范围作了严格的限制。根据经济合同法第三条的规定,只有即时清结的经济合同(如在一方交付货物给另一方的同时,另一方即刻付清价款的货物买卖合同)才可以采用口头形式,其他的经济合同,都应采用书面形式。建筑工程承包合同一般具有合同标的数额大(因建筑工程造价高)、合同内容复杂、履行期较长等特点,为慎重起见,更应采用书面形式。为此,本条特别重申规定,建筑工程的发包方和承包方应当订立书面合同。

(4)建筑工程承包合同应当对发包方和承包方的权利义务作出明确规定。按照《经济合同法》的规定,在建筑工程勘察、设计合同中,应当规定双方提交勘察、设计基础资料、设计文件(包括概预算)的时间,设计质量要求以及其他协作条件等条款。在建筑施工、安装合同中,应当明确规定工程范围、建设工期、中间交工工程开竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、双方互相协作等条款(《经济合同法》第十八条)。在国务院发布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》中,则对建筑工程承包合同中应规定的双方当事人的权利义务作了比较具体规定。此外,国家工商局等部门还印发了建筑工程承包合同的示范文本,该示范文本对建筑工程发包方和承包方各自的权利、义务作了比较详细的示范性规定,发包方和承包方可以自愿采用。

二、发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。所谓全面履行合同约定的义务,是指当事人应当按照建筑工程承包合同约定的有关工程的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求,全部履行各自的义务,任何一方都不得擅自变更或解除合同。

三、不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。

1.经济合同是市场经济条件下市场主体间进行横向经济联系的最普遍的形式。合同是当事人自愿达成的协议,一经成立、当事人应当信守承诺,全面履行合同约定的义务。如果当事人可以言而无信。出尔反尔,订了合同又不履行,那么,市场交易活动将无安全可言,就不可能建立起正常的市场经济秩序。因此,市场经济各国都赋予依法成立的合同以法律的效力,以法律的强制力保障合同的全面履行。我国《经济合同法》也明确规定:“经济合同依法成立,即具有法律约束力,当事人必须全面履行合同规定的义务。”(《经济合同法》第六条)不按照合同约定履行义务的,应当依法承担违约责任。

2.所谓违约责任,是指合同当事人不履行或者不恰当履行合同义务应当承担的民事法律责任。违约责任的主要形式,包括强制实际履行、赔偿损失和支付违约金。我国《民法通则》规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”并规定,“当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金。”(《民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条)《经济合同法》则对违反建筑工程承包合同的责任作了具体规定。该法第三十四条规定,承包方违反建设工程承包合同的责任为:“1.因勘察设计质量低劣或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失,由勘察设计单位继续完善设计,并减收或免收勘察设计费,直至赔偿损失。”“2.因工程质量不符合合同规定,发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建,经过修理或者返工、改建后,造成逾期的,承包方偿付逾期的违约金。”“3.工程交付时间不符合合同规定,偿付逾期的违约金。”发包方违反建设工程承包合同的责任为:“1.未按合同规定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等,除工程日期得予顺延外,还应偿付承包方因此造成停工、窝工的实际损失。”“2.工程中途停建、缓建,应当采取措施弥补或减少损失,同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”“3.由于变更计划,提供的资料不准确,或未按期提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或修改设计,按承包方实际消耗的工作量增付费用。”“4.工程未经验收,提前使用,发现质量问题,自己承担责任。”“5超过合同规定日期验收或付工程费,偿付逾期的违约金。”

第十六条 建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位。

建筑工程的招标投标,本法没有规定的,适用有关招标投标法律的规定。

【释义】本条是关于建筑工程招标投标活动应当遵循的基本原则及其法律适用的规定。

一、本条第一款是对建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则的规定。

1.招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或建筑工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。所谓建筑工程发包与承包的招标投标活动,是指建筑工程的发包方(招标方)采用适当的方式,发布拟建工程的有关信息(如工程的内容和主要技术条件、对承包方的资质要求等,但不标明工程的造价),表明将选择符合条件的承包商与之签订建筑工程承包合同的意向,由各有意承揽该工程项目的承包商(投标方)向招标方提出自己的工程报价和其他承包条件,参加投标竞争;经招标方对各投标者的报价和其他条件进行审查比较后,从中择优选定中标者,并与其签订工程承包合同的活动。

采用招标投标的方式进行建筑工程的发包与承包,其最显著的特征,是将竞争机制引入了建筑工程的发包与承包活动之中,与计划经济条件下通过行政手段向建筑企业分配建设任务,或者与采用“一对一”谈判的办法进行建筑工程的发包与承包相比,具有明显的优越性,主要表现在:(l)招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较,从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包商作为中标者,与之签订承包合同,这显然有利于保证工程质量、缩短建设工期、降低工程造价、提高投资效益;(2)招标投标活动要求依照法定程序公开进行,有利于堵住建筑工程发包与承包活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。正因为招标投标具有明显的优越性,符合市场竞争的要求,也就成为我国在建筑工程发包与承包活动中应当大力推广采用的主要方式,尤其是对于使用国有资金建设的工程项目,除了因工程本身的某些特殊性不适于采用招标发包方式的可以直接发包之外,都应当依法实行招标发包。

2.公开、公正和平等竞争的原则,是建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则。所谓“公开”,是指进行招标投标活动的有关信息要公开,招标方应通过在新闻媒体上刊发广告或者其他适当的形式,发布建筑工程招标的信息,并在公开提供的招标文件中,载明招标工程的主要技术要求及对投标人的资格要求等内容,使所有符合条件的承包商都能有机会参与投标竞争。同时,招标投标活动的程序要公开,包括领取招标文件的时间、地点,投标的截止日期,开标的时间、地点以及评标与定标的标准、方法等,都应当公开透明,以便各方面监督,不允许进行“黑箱操作”。所谓“公正”,是指招标方在招标过程中要严格按照公开的招标条件和程序办事,严格按即定的评标标准评标和定标,公平对待每一投标者,不得厚此薄彼,亲亲疏疏。所谓“平等竞争”,是指除了招标方要严格按照上述公开、公正的原则办事外,投标方也要以正当手段开展竞争,不得有向投标方及其工作人员行贿、提供回扣等不正当竞争行为,以保证竞争的平等。

二、本条第二款是对建筑工程招标投标活动适用法律的规定。

本法对建筑工程发包与承包的招标投标活动作了一些原则规定,建筑工程招标投标活动必须遵循的其他行为规范,如哪些建筑工程的发包和承包必须强制实行招标投标,招标投标必须遵守的具体法定程序等等,这些都需要在专门的招标投标法律中作出规定。制定招标投标法已经列入全国人大常委会的立法规划,国家计委已经起草出了招标投标法的送审稿报国务院审查,目前国务院法制局正会同有关部门抓紧研究修改,修改成熟后,将按立法程序提请全国人大常委会审议。

有关建筑工程的招标投标活动,建筑法没有规定的,应当适用有关招标投标法律的规定;建筑法和其他有关招标投标的法律都有规定的,由于对建筑工程的招标投标活动而言,建筑法的规定属于特别法的规定,其他有关招标投标法律的规定属于一般法的规定,按照特别法优于一般法的原则,应当优先适用建筑法的有关规定。这里讲的有关招标投标的法律,既包括将要制定的招标投标法,也包括其他法律(如《反不正当竞争法》)中有关招标投标的规定。

第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。

承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

【释义】本条是关于禁止在建筑工程承发包中行贿受贿(包括提供、收受回扣或者其他非法利益)的规定。

一、建筑工程的发包与承包属于市场交易行为,应当按照法定的市场交易规则进行。多数建筑工程的发包与承包,应当按照公开、公平、公正的原则进行招标投标,以充分发挥市场竞争机制的作用。少数不适于采用招标投标形式进行发包与承包的建筑工程,也应当由发包方与承包方按照正常的交易规则协商签订承包合同,实行直接发包。在建筑工程的发包与承包活动中以任何形式行贿受贿,都是严重违反市场交易规则、破坏正常的市场经济秩序的行为,必须坚决予以禁止。

从我国当前的实际情况看,建筑市场供大于求,3000多万从业人员在建筑市场找饭吃,竞争十分激烈。在这种情况下,一些发包单位及其工作人员利用手中掌握的工程发包权力,向承包方索取、收受贿赂、回扣或其他好处;一些建筑企业、包工队、包工头则利用向发包方或其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处的不正当竞争手段承揽工程,严重扰乱了建筑市场的正常秩序,诱发了大量的经济犯罪案件,使建筑工程承发包领域成为经济犯罪的高发区。一些地区近年来查处的索贿受贿案件中,发生建筑工程承发包领域的占三分之一以上,有的地区甚至高达70%。据统计,1994年以来,全国检察机关查处的101142起贿赂案件中,发生在建筑领域的就有64270起,占63.5%;1995年涉及建筑业的贿赂案件则更高,占查处的全部贿赂案件的88.6%。由于我国目前多数建筑工程是使用国有资金建设的,发包方与承包方相互勾结,行贿受贿,使国有建设资金落入个人腰包,造成国家资产的大量流失。一些不具备相应资质条件的承包商通过行贿等手段承包工程后,由于不具备相应的技术条件,粗制滥造、偷工减料,造成严重的工程质量隐患,甚至发生房倒屋塌的恶性事故,给国家和人民的生命财产安全造成重大损失。在我国《反不正当竞争法》等法律中已对市场交易活动中的行贿受贿、提供回扣的行为作出明确的禁止性规定,《刑法》也将行贿受贿行为作为犯罪行为规定追究刑事责任的情况下,在建筑法中重申禁止在建筑工程的发包与承包活动中有任何形式的行贿受贿行为,仍有着重要的现实意义。

二、本条中所称“回扣”的含义,与《反不正当竞争法》第八条规定的回扣的含义相同,是指交易的一方在帐外暗中给予对方一定数额的价格折让,使得对方实际应支付的价款低于帐面载明的价款。《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以行贿论处。”我国新修改的《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条和第三百八十五条至第三百八十七条,分别对公司、企业或其工作人员索贿、受贿、行贿,以及国有单位或国家工作人员索贿、受贿的犯罪行为,作了追究刑事责任的规定。

本条中所说的“其他好处”,在实际中有多种表现,如暗中给予、收受信息费、顾问费、劳务费,赠送贵重礼品、邀请出国“考察”,甚至利用色情贿赂等。在建筑工程发包与承包活动中,收受与提供这些好处的行为,都属于法律规定予以禁止的行为,违法者将受到法律的追究。

第十八条 建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标的法律规定。

发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。

【释义】本条是关于建筑工程造价的确定方式和发包方应当及时支付工程款项的规定。

一、本条第一款是对建筑工程造价确定方式的规定。

1.本款所称的由发包单位和承包单位在承包合同中约定的“建筑工程造价”,应理解为是指发包方向承包方支付的工程价款。对工程实行从勘察、设计到施工等全过程总承包的,承包合同约定的承包价款大体相当于该项建筑工程的总造价;对建筑工程实行分项承包的,各承包合同约定的承包价款之和方构成该项建筑工程的总造价。

2.依照本款规定,建筑工程的造价,应由发包方和承包方在建筑工程承包合同中约定。按照建立社会主义市场经济体制的要求,商品和劳务的价格。包括建筑工程的造价,应当以市场调节价为主,即由市场交易活动的主体,根据商品和劳务的成本及市场供求状况等因素,自主确定价格,让市场竞争规则和价值规律充分发挥作用,建立和逐步完善在国家宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。而本条关于建筑工程造价由发包方和承包方约定的规定,赋予了作为建筑市场交易活动主体的建筑工程承发包双方在确定建筑工程造价方面的自主权,体现了主要由市场形成价格的要求,以法律的形式保证了建筑工程造价的确定方式符合建立社会主义市场经济体制的要求。

3.为了既保障建筑工程的发包方和承包方按照市场要求自行约定工程造价的自主权,又使双方约定工程造价的行为遵守一定的规范,以维护双方的合法权益和正常的建筑市场秩序,本条规定,对建筑工程的造价,发包方和承包方应当“按照国家有关规定”约定。这里讲的“国家有关规定”,包括国务院和国务院有关主管部门有关建筑工程造价方面的规定。制定有关建筑工程造价的规定,应当符合在国家宏观经济调控下主要由市场形成价格的总要求,注意不要干预应当由建筑工程承发包双方行使的定价自主权。

建筑工程的造价,与其他商品和劳务的价格一样,其构成要素应当包括生产经营成本、合理的利润和依法应计入的税金等。建设部于1993年印发了《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》(以下简称“规定”),参照新的财务制度及国际惯例,对建设部、中国人民建设银行1988年制定的《建筑安装工程费用项目划分》作了调整。该规定列明了应计入建筑工程成本的各种费用项目,并将这些费用项目按其性质分为直接工程费和间接费两个大项。其中直接工程费包括直接从事建筑安装工程施工的生产工人的工资、各种补贴、职工福利费和劳动保护费用等人工费;由在施工过程中耗用的构成工程实体的各种原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品等的费用构成的材料费;由各种施工机械的折旧费、大修费、燃料动力费等费用构成的施工机械使用费以及其他直接费、施工现场经费等。间接费包括施工企业的企业管理费、财务费等。建筑安装工程的发包方与承包方应当按照上述规定,在合理计算建筑工程的成本费用,依法计入应当包括的税金,并根据工程的性质、施工技术难度、质量要求和市场供求状况等因素合理确定应得利润的基础上,在工程承包合同中对建筑工程的造价作出明确的约定。

4.发包方与承包方在合同中对工程造价的约定,既包括对计价范围、标准的约定,也包括对工程计价方式的约定。就建筑安装工程承包合同而言,按合同约定的计价方式不同,主要有固定总价合同、固定单价合同和成本加酬金合同。固定总价合同,是指发包方与承包方在合同中对工程的承包总价款作出约定,除合同中明确规定可以增价的特殊情况外,在合同执行中不得变更已约定的承包总价,合同实际执行中因工程成本增加或降低而发生的损益,都由承包方承担。固定单价合同,是指发包方与承包方在合同中对单位工程的承包价格作出明确约定,根据约定的工程单价与实际完成的单位工作量确定应向承包方支付的总价,合同实际执行中对已约定的工程单价不得变更,因单位工程成本增加或降低而产生的损益,由承包方承担。成本加酬金合同,是指发包方与承包方在合同中约定,按照工程项目的成本加上应付给承包方的酬金,作为实际应支付的承包价款。建筑工程承包合同不论采取何种计价方式,都应在合同中作出约定,双方都应按照合同的约定执行。

5.建筑工程的造价,是发包方与承包方订立工程承包合同的核心问题。发包方力求在满足工程的使用功能和保证质量的前题下尽可能降低工程造价,节省工程投资;而承包方的目标则是要在承包经营活动中力求实现利润的最大化,取得最佳的经济效益。实行直接发包的建筑工程,其工程造价由发包方与承包方通过一对一的谈判协商确定,并在承包合同中订明。实行公开招标发包的建筑工程,其造价需按照有关招标投标法律规定的招标投标的法定程序确定。本法第二十条已对建筑工程招标发包的基本程序作了规定,我国专门的招标投标法律正在制定中,其中也将会对建筑工程招标投标的程序,包括工程造价确定的程序作出更具体的规定。按照通常的招标投标程序,发包方在其发布的有关工程招标的公告及招标文件中,并不标明自己对工程造价的要求,而由各投标者在其投标标书中提出自己的工程报价。投标者在投标书中载明的工程报价及其他承包条件,构成其向发包方提出的订立建筑工程承包合同的要约,对投标者具有约束力。投标者中标,则表明发包方同意该投标者提出的包括工程造价在内的各项承包条件,对投标者的要约作出承诺,承发包双方则应以投标书中所报的工程造价为基础与订立工程承包合同,违反此项义务的,应当赔偿因此给对方造成的损失。

二、本条第二款是对发包方应按合同约定及时支付工程款的规定。按照建筑工程承包合同的约定向承包方支付工程价款,是发包方应当履行的基本义务。发包方应当按照合同对于工程价款的支付时间、应付金额和支付方式的约定,及时、足额地向承包方支付工程价款。从实际情况看,目前我国投资规模过大、建设资金紧张,加上建筑市场在总体上处于供大于求的局面,使得有些发包方利用自己的有利地位,违反合同的规定,拖欠应向承包方支付的工程款项,损害了承包方的合法权益,也扰乱了正常的市场秩序,这种情况应当予以纠正。发包与承包双方除了应当在合同中对工程造价作出明确约定外,还应当根据工程的具体情况,对工程价款的支付作出具体规定,如双方应就发包方是否向承包方支付工程预付款及支付的时间、数额和扣还办法,工程款项的支付与结算方式(按月结算、分段结算、竣工后一次结算或其他结算方式)等事项作出明确约定。对合同关于工程价款的约定,双方都应遵守,任何一方不得擅自改变。发包方必须按照合同约定向承包方支付工程款,违反合同约定的应当依法承担违约责任。按照《经济合同法》的规定,建设工程承包合同的发包方超过合同规定的日期支付工程费的,应向承包方偿付逾期的违约金。国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》则规定,发包方“不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款办法或‘工程价款结算办法’的有关规定处理。”国家工商局制定的《建筑工程承包合同统一文本格式》中规定,发包方“不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方违约金。”建筑工程承包合同的发包方与承包方也可自行在合同中就发包方不按合同约定支付工程价款的违约责任作出具体约定。

第二节 发包

本节共七条,分别就建筑工程发包的以下问题作了规定,确立了建筑工程发包活动应当遵守的基本行为规范:

1.建筑工程的发包方式(第十九条);

2.公开招标发包的基本程序性规则(第二十条);

3.建筑工程招标的开标、评标、定标的组织实施单位及接受有关主管部门的监督(第二十一条);

4.发包方只能将工程发包给具备相应资质条件的单位(第二十二条);

5.禁止行政机关滥用行政权利指定发包(第二十三条);

6.禁止将工程肢解发包(第二十四条);

7.禁止发包单位向承包单位违法指定建筑材料、设备及构配件的生产厂、供应商(第二十五条)。

第十九条 建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。

【释义】本条是对建筑工程两种发包方式的规定。

一、依照本条规定,建筑工程的发包应以招标发包为基本方式。

1.招标发包,是指发包方通过公告或者其他方式,发布拟建工程的有关信息,表明其将招请合格的承包商承包工程项目的意向,由各承包商按照发包方的要求提出各自的工程报价和其他承包条件,参加承揽工程任务的竞争,最后由发包方从中择优选定中标者作为该项工程的承包方,与其签订工程承包合同的发包方式。

招标发包的方式将竞争机制引入了建筑工程的发包活动中,符合市场经济的要求,是在市场经济条件下进行建筑工程发包最普遍采用的方式,其优越性在本法第十六条的释义中已有详述,世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构对使用其贷款建设的项目,都要求采用招标方式进行工程项目的发包。当然,招标发包的方式程序比较复杂,费用也较高,发包过程所需的时间也相对较长,对某些小型建筑工程和保密工程,一般不适用招标发包的方式。

按照我国目前的实际作法,招标发包又可分为公开招标、邀请招标和议标三种具体的招标形式。公开招标是指发包方通过新闻媒体公开发布招标公告,公开提供招标文件,所有符合条件的承包者均有平等机会参加投标竞争,发包方按规定的公开程序和标准从中择优选定中标者作为工程承包方的招标方式。邀请招标又称有限竞争性招标,是指由发包方不以公告方式,而是根据自己所了解的情况选择几家特定的承包商,向其发出投标邀请,由这些被邀请的承包商投标竞争,从中选定中标者的招标方式。议标又称非竞争性招标,是指发包方选定两家以上的特定承包商,分别与其进行一对一的协商谈判,从中选定一家作为工程承包方的发包方式。在三种招标方式中,公开招标发包方式显然最能体现公平竞争的原则,但相对来说程序也最为复杂、费用也最高。此种方式适合于大中型建筑工程项目的招标发包。而议标的方式缺乏充分竞争,程序也不公开,基本上属于发包方与各承包方一对一的谈判签约的方式,从严格意义上说,不具有招标发包的基本特征,不能算是一种招标发包的方式,而是直接发包的一种形式。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》中,对采用议标方式进行招标发包的工程作了较为严格的限定,该规定提出,建筑工程的招标发包,必须采用公开招标或邀请招标方式,只有符合下列条件之一的,方可采用议标方式:“(一)只有少数几家具备资格的投标单位可供选择的;(二)涉及专利权保护或受自然地域环境限制的;(三)招标费用与项目价值相比,不值得的”以及“国家另有规定的”。

2.本条所说的“依法招标发包”,是指依照有关招标投标的法律和行政法规的规定进行建筑工程的招标发包,包括三层含义:一是凡法律、行政法规规定必须实行招标发包的建筑工程,都应实行招标发包;二是实行招标发包的建筑工程具体采用何种招标方式,应当符合法律、行政法规的规定,凡是法律、行政法规规定必须公开招标的,都应采用公开招标的方式进行招标发包;三是建筑工程实行招标发包的,必须遵守法律、行政法规关于招标发包程序的规定。

至于哪些建筑工程必须实行招标发包,本法未作具体规定,需要由招标投标法和国务院有关行政法规加以规定。总的说,按照建立市场经济体制的要求,招标发包应当是建筑工程发包的主要形式,特别是使用国有资金建设的建筑工程,为了保证国有建设资金得到合理有效的使用,提高投资效益,更应强调实行招标发包,这也是国际上的通行作法。为此,国务院早在1984年9月发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中就明确提出,要“大力推行工程招标承包制”,“改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法,实行招标投标”。八届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》提出,“全面推行工程建设的招标、投标制度”,“按照公平、公开、公正的原则,实行市场竞争”。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》提出,经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目,其“主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包以及招标代理机构,除保密上有特殊要求或国务院另有规定外,必须通过招标确定”,并对实行公开招标、邀请招标或议标的建设项目的范围作了具体规定。

二、对不适于招标发包的建筑工程,可以直接发包。

1.建筑工程的直接发包,是指由发包方直接选定特定的承包商,与其进行一对一的协商谈判,就双方的权利义务达成协议后,与其签订建筑工程承包合同的发包方式。这种方式简便易行,节省发包费用,但缺乏竞争带来的优越性,在实行市场经济的条件下,这种发包方式应当只适用于少数不适于采用招标方式发包的特殊建筑工程。

2.对于“不适于招标发包”的建筑工程的范围,本法未作具体规定,需要由招标投标法和有关行政法规作出规定。对此应作这样的理解:凡是法律、行政法规规定必须实行招标发包的建筑工程,都应依法进行招标发包;除此之外的建筑工程,发包方可以选择实行直接发包。所谓“不适于招标发包”的建筑工程,可以包括两种情况:一是工程项目本身的性质不适宜进行招标发包,如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等;二是从建筑工程的投资主体上看,对私人资本投资建设的工程,采用何种方式发包,法律一般没有必要加以限制,投资人可以自行选择发包方式,可以招标发包,也可以直接发包。

第二十条 建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。

【释义】本条是关于建筑工程实行公开招标发包时,发包方应当遵守的基本程序性规则的规定。

一、建筑工程实行公开招标发包,必须做到公开、公平、公正,以保证平等竞争。否则、公开招标就失了本来的意义,不能发挥其应有的作用。为保证公开招标做到公开、公平、公正,本条从发布招标公告、提供招标文件到开标、评标、定标等招标活动的主要环节,规定了发包方必须遵守的基本程序性规则。

二、发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供招标文件。这里讲的“法定程序和方式”,是指法律和国务院制定的行政法规中关于发布公开招标公告、提供招标文件的程序和方式的规定。目前这方面的法律和行政法规正在制定过程中,国家计委等国务院有关部门按照公开招标发包的一些通行作法,制定了有关建筑工程的招标发包的部门规章,以便实际中有所遵循。

1.实行公开招标的建筑工程,为了使符合条件的承包商都能有平等的机会参与投标竞争,发包方应当采用能使有关承包商在正常情况下都能获知工程招标信息的方式发布招标公告。按照国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》,“公开招标应同时在一家以上的全国性报刊上刊登招标通告,邀请所有潜在的有关单位参加投标。”此外,为了使有意参加投标竞争的承包商在获知招标信息后能有适当的时间进行投标准备工作,从招标公告发布之日到投标截止之日应当留有适当的天数,这有待于法律、行政法规作出具体的规定。

2.为了使承包商能够了解招标工程的有关信息、资料,以便决定是否参加投标,以及进行投标的准备工作,发包方应当以较低的价格向所有有意参加投标的承包商提供招标文件。招标文件中载有的信息量,应当能够满足承包商进行投标决策的基本需要。本条规定,招标文件应当载有招标工程的主要技术要求(如招标工程的地点、规模、工程量、预计工程进度等)和主要的合同条款,同时,为保证招标活动做到公开、公平、公正,使投标者了解招标投标活动的程序,对招标活动进行监督,本条规定,招标文件中还应载有评标的标准以及开标、评标、定标的程序(包括时间、地点等)等内容。

三、为了保证建筑工程的公开招标发包符合公开、公平、公正的原则,本条第二款规定了建筑工程公开招标发包的开标、评标和定标应当遵守的基本要求。

1.开标,是指招标方在投标截止日期届满后的规定时间内,将收到的投标书启封打开,查阅其内容,以便对各标书载明的承包条件进行评审的活动。为保证招标活动的公开、公平、公正,开标活动应当在招标文件规定的时间、地点公开进行,通常采取召开开标会的形式,所有参加投标的承包商都有资格参加开标会,对开标过程进行监督。招标方应在开标会上当众查验各投标书的密封情况,逐一开启标书,公开唱标(即宣读各标书中载明的投标人名称、投标价格和其他主要内容),并对唱标作好记录以备查。开标后,任何人不得再更改标书的报价和其他内容。

2.评标,是指对开标的标书内容进行分析比较,作出评价,以便最终确定中标人的活动。评标应当按照招标文件规定的标准和程序对标书进行客观、公正的评价、比较,任何人不得更改或违反规定的评标标准和程序。实际中通常由招标方组织由有关技术、经济、法律方面的专家参加的评标机构,对各投标人的标书的有效性、标书所提出的技术方案的科学性、合理性、可行性,技术力量的状况和质量保证措施的有效性等作出技术评审,对工程报价及各项费用构成的合理性作出经济评审,在此基础上作出评标报告,提出几名推荐中标人的名单,供发包方从中选择。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》提出,招标发包的大中型建设项目由项目法人组建评标委员会负责评标。“评标委员会应由项目法人、主要投资方、招标代理机构的代表以及受聘的技术、经济、法律等方面的专家组成,总人数为5人以上单数,其中受聘的专家不得少于三分之二”;“与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会。”“评标委员会须依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较,并按顺序向项目法人推荐二到三个中标候选单位。”

3.定标,又称决标,是指发包方从投标者中最终选定中标者作为工程的承包方的活动。定标必须遵循平等竞争、择优选定的原则,按照规定的程序,从评标委员会推荐的中标候选人中择优选定中标人,并与其签订工程承包合同。国际上的通行作法是,在技术、资信等其他条件相当的情况下,应以报价最低的投标人为中标人。

第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督。

【释义】本条是关于建筑工程招标的开标、评标、定标的组织实施单位及接受监督的规定。

一、建筑工程招标的开标、评标、定标,由建设单位依法组织实施。

1.建筑工程招标,目的是在建筑工程的发包中充分发挥市场竞争机制的作用,择优确定承包单位,降低工程造价,保证工程质量,使工程投资者能够获得最佳的投资效益。因此,建筑工程的招标发包活动,包括其中的开标、评标、定标活动,当然应属于建筑工程投资者即建设单位自己的事,应由建设单位自行组织实施。建设单位可以以自己的力量组织招标活动,也可以委托符合条件的招标代理机构具体组织招标活动。对于使用国有资金投资建设的项目,应当由对该项目建设投资承担责任的建设单位负责组织项目的招标活动。按照中央提出的投资体制改革的要求,国家计委于1996年4月发布了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》,要求国有的单位投资的经营性基本建设大中型建设项目在建设阶段都必须组建项目法人,由项目法人对建设项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值,实行全过程负责。据此规定,由国有单位投资建设的建筑工程,由依法设立的项目法人作为建设单位,负责组织建筑工程的发包活动。国家计委发布的《同家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》也明确提出,建设项目的开标由项目法人主持,评标委员会由项目法人负责组建,中标单位也由项目法人从评标委员会推荐的候选单位中择优确定。有关主管部门应依法对招标投标活动进行监督,但不能越俎代疱,代替建设单位组织实施招标活动。

2.建设单位组织工程招标的开标、评标和定标,应当依照本法和其他有关建筑工程招标投标的法律及行政法规的规定进行,做到公开、公平、公正。

二、建筑工程招标的开标、评标、定标活动,应当接受有关行政主管部门的监督。

1.为了保证建筑工程招标投标活动依法进行,建筑工程招标的开标、评标和定标活动,应当接受有关行政主管部门的监督。有关行政主管部门对开标、评标、定标活动的监督,应当依法进行,主要是监督检查开标、评标、定标活动是否符合有关法律、行政法规的规定及招标文件中载明的程序。对违反法律、行政法规的有关规定,违反招标文件载明的程序的,应当依法予以纠正。但有关行政机关应注意不得代替建设单位组织开标、评标和定标,不得违法干预建设单位依法进行的开标、评标和定标活动。

2.本条所说的“有关行政主管部门”,除了依照本法规定行使监督管理职权的建设行政主管部门外,还包括依照招标投标法律和国务院有关规定对建筑工程的招标投标活动行使监督管理职责的其他有关行政主管部门。各有关行政主管部门的职责分工,应依照招标投标法律和国务院的有关规定确定。

第二十二条 建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

【释义】本条是关于建筑工程必须发包给符合条件的承包单位的规定。

一、建筑工程无论是实行招标发包还是直接发包,都必须依法将工程发包给具备相应资质条件的承包单位。

建筑工程是百年大计,其勘察、设计、施工的技术要求比较复杂,建筑物的质量更直接是关系到人身和财产的安全,因此,对从事建筑活动的单位,必须要求其具备相应的资格条件。本法第十二条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当有符合国家规定的注册资本、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员,有从事建筑活动所应有的技术装备以及具备法律、行政法规规定的其他条件。本法第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。从目前实际情况看,建筑市场混乱的重要表现,就是一些不具备相应资质条件的单位、个人通过不正当手段承揽工程项目,一些发包单位及其工作人员违法将建筑工程发包给不具备相应资质条件的单位甚至个人,严重扰乱了建筑市场的正常秩序,造成建筑工程质量隐患甚至发生重大人身伤亡和财产损失的恶性事故。对此必须依法予以禁止。为此,本条规定,建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位;建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。所谓“依法中标”的一个重要条件,就是发包单位必须对投标承包单位的资质条件进行审查,发包给中标单位的工程项目必须是在中标单位按其资质等级许可承包的业务范围之内。禁止将工程发包给未取得资质等级的单位和个人,禁止将需要较高资质等级的单位承包的工程发包给低资质等级的单位。

二、实行招标发包的建筑工程,发包单位一旦依照法律、行政法规规定的招标投标程序选定符合条件的中标单位后,即应向中标的承包单位发出中标通知,表明发包单位已承诺接受该承包单位在其投标书中所提出的承包条件,发包单位即应与该依法中标的单位签订工程承包合同,将工程发包给依法中标的承包单位。

第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权利,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

【释义】本条是关于禁止行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位的规定。

招标发包,必须遵循公开、公平、公正的原则,真正做到平等竞争。如果由政府或其所属部门指定招标发包的承包单位,招标活动就失去了本来的意义,成为徒有虚名的假招标,这是违背建立社会主义市场经济要求的行为,必须依法予以制止。我国目前正处于向市场经济转轨的阶段,由于多种原因,一些地方政府或政府部门滥用行政权力,违反市场经济的客观要求,干预市场主体正常的经营活动的情况还时有发生。在建筑工程发包过程中,有些地方政府、有的主管部门采取地方保护或部门保护主义的作法,要求本地区、本部门的建设单位只能将建筑工程发包给属于本地区或本部门的承包单位,不允许外地或非本部门所属的承包单位参与本地区、本部门建筑工程承包竞争;有的地方政府或有关主管部门的工作人员则在建筑工程发包中搞权钱交易,以权谋私,收受某些承包单位贿赂,要求所属的建设单位必须将工程发包给其指定的承包单位。在这类情况下,有的建筑工程即使迫于形势或上级的要求搞招标发包,也是搞虚假招标,要求发包单位暗中安排指定的单位中标。行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位的作法,破坏了公平竞争的原则,扰乱了市场经济秩序,败坏了政府机关的形象,给腐败行为留下了可乘之机。为此,本条特别规定予以禁止。

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

【释义】本条是关于禁止将建筑工程肢解发包的规定。

一、建筑工程的承包按照承包方承包的工作内容,可以分为总承包与单项任务承包两类。

1.建筑工程的总承包,实践中采用较多的有建筑工程全部工作任务的总承包和施工总承包。建筑工程全部工作任务的总承包,又称为“交钥匙承包”,是指发包方将建筑工程的勘察、设计、土建施工、设备的采购及安装调试等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包单位,由该总承包单位对工程建设的全过程向建设单位负责,直至工程竣工,向建设单位交付经验收合格符合发包方要求的建筑工程的承发包方式。施工总承包,是指发包单位将建筑工程的施工任务,包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务,全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位,由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责,直至工程竣工,向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。此外,还有分别对建筑工程的勘察、设计及设备采购等不同专业的工作任务实行总承包的承发包方式等。工程总承包是国内外建筑活动中多有使用的承发包方式,它有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势,综合协调工程建设中的各种关系,强化对工程建设的统一指挥和组织管理,保证工程质量和进度,提高投资效益。在建筑工程的承发包中采用总承包方式,对那些缺乏工程建设方面的专门技术力量,难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说,更具有明显的优越性,也符合社会化大生产专业分工的要求。为此,本法规定,提倡对建筑工程实行总承包,发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,即采取工程总承包的方式发包;也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个工程总承包单位,即采取分专业总承包的方式发包。当然,对建筑工程采取总承包方式,由于总承包单位需要承担较多的项目建设的组织管理工作,同时往往还需要对其总包的工程进行必要的分包,并对分包工程承担责任,因此,一般来说,总承包的承包费用可能会比按单项任务承包的总承包费用要高一些。建设单位可以根据具体情况,决定采取何种发包方式。

2.与总承包方式相对应的,是单项任务的承包,即发包方将建筑活动中不同的工作任务,分别发包给不同的承包单位,与其签订相应的承包合同。这种发包方式,有利于吸引较多的承包商参与各项建筑业务的投标竞争,使发包方有更大的选择余地;也有利于发包单位对建筑活动的各环节、各阶段实施直接的监督管理,这对那些具有建筑活动方面的专业技术人才,对工程建设有较强的组织管理能力的建设单位来说是有利的。

二、建筑工程发包是采取总承包方式还是单项任务承包方式,可以由建设单位根据实际情况自行确定。《经济合同法》第十八条也明确规定,建设工程承包合同,“可以由一个总包单位与建设单位签订合同,也可以由几个承包单位与建设单位分别签订合同。”但是,不论发包方按哪种方式与承包方签订合同,都应遵守本条的规定,不得将建筑工程肢解发包,即“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。这是针对目前我国建筑市场中多有发生且危害较大的将工程肢解发包的实际情况所作的规定。一些发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程,肢解成若干部分,分别发包给几个承包单位,使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调,往往造成施工现场秩序混乱、责任不清,严重影响工程建设质量,出了问题也很难找到责任者。而且从实际情况看,肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。因此,本条明确规定,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。至于如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程,需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。例如,对一幢房屋的土建工程,建设单位就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位,而应由一个承包单位承包;而对一幢大型公共建筑的空调设备和消防设备的安装,尽管属于同一建筑的设备安装,但因各有其较强的专业性,建设单位可以将其分别发包给不同的承包单位。

第二十五条 按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

【释义】本条是关于在按合同约定由承包单位负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下,发包方不得要求承包方按其指定采购的规定。

一、建筑工程所需的建筑材料、构配件和设备,根据具体情况,可以由发包方负责提供,也可以由承包方负责采购。应由谁负责建筑材料、构配件和设备的供应、采购,应当由承发包双方在承包合同中作出明确约定。由国家工商局等部门制定的《建设工程施工合同条件》规定,按照合同约定由发包方供应材料、设备的,发包方应按协议条款约定的材料、设备种类、规格、数量,单价、质量等级和提供时间、地点,向承包方提供材料、设备及其产品合格证明。按照合同约定由承包方采购材料、设备的,承包方应当根据协议条款,按照设计规定的要求采购工程所需的材料、设备。该合同条件还对由合同一方当事人提供建筑材料、设备时的验收、保管及所提供的材料、设备与合同约定不符时的赔偿责任问题作了具体规定。

二、在合同约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下,按照合同约定的要求自行实施采购行为,既是承包方应履行的义务,也是承包方享有的合同权利。发包有权按照合同约定对承包方采购的建筑材料、构配件和设备是否符合规定的要求进行验收,对不符合要求的有权拒绝验收并要求承包方承担相应的责任。但是,发包方不得利用自己的有利地位,要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备,包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。因为发包方的这种指定行为,势必会影响建筑材料及构配件和设备的各生产者、供应者之间的正当竞争,而这种指定行为又往往产生于发包方与建筑材料及构配件、设备的生产者、供应者的相互串通,这必然会导致腐败;同时,在建筑工程按合同约定实行固定价的情况下,发包方指定承包方购买高价的建筑材料、构配件和设备,也会损害承包方的利益。因此,本条规定,在合同约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下,禁止发包方的指定购买行为。

第三节 承包

本节共四条,分别就建筑工程承包的以下问题作了规定,确立了建筑工程承包活动应当遵守的基本行为规范:

1.承包单位必须按其资质条件承揽工程,禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程(第二十六条);

2.关于两个以上承包单位的联合共同承包(第二十七条);

3.禁止转包(第二十八条);

4.禁止违法分包(第二十九条)。

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

【释义】本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。

一、本条所说的“依法取得的资质证书”和“资质等级”,是指有关主管机关依照本法第十二条和第十三条的规定,对符合法定条件的建筑施工企业、勘察单位、设计单位或工程监理单位核发的允许其从事相关建筑活动的资质证书和该证书所载明的资质等级。

建筑工程是“百年大计,质量第一”,其质量问题直接关系着公众的生命和财产安全。而要保证建筑工程质量,首先要求从事建筑活动(包括建筑工程的勘察、设计、施工和监理活动等)的单位必须具备相应的资质条件,如:必须要有一定数量的具备相关专业知识的专业技术人员和具有相关工作技能的技术工人,要有与其从事的建筑活动相适应的资金和技术装备等等。同时,由于各建筑工程的性质、规模和技术复杂程度等各有不同,对工程承包单位应具备的具体条件的要求也不相同。工程规模越大、技术要求越高,对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也就越高。因此,有必要将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级,并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程。对此,不少国家都通过立法对从事建筑活动所应具备的资质条件,以及建筑活动从业者必须按资质等级承揽工程的问题,作了明确的规定。如日本规定,以总包、分包或者其他方式承揽并完成建筑工程业务的建筑业经营者,其负责人和营业所的专职管理人员必须具有高等院校相关专业毕业以上的学历,并有法律规定年限以上的从事相关建筑活动的经验,有与其从事的建筑活动相适应的充足的财产基础或银行信用,以及法律规定的其他条件。韩国规定,经营建筑业者,必须取得建设部长官许可,其拥有的资本额、技术装备和技术水平等,必须符合总统令规定的条件。我国台湾规定,建筑业的承造人以依法登记开业的营造业厂商为限,并将营造业分为甲、乙、丙三个等级,对每一等级应具有的资本额、专业工程技术人员和已完成的建筑工程业绩等条件和每一等级允许承包的工程的限额作了规定。本法第十二条也对从事建筑活动的单位应当具备的条件作了明确规定;第十三条则规定,从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。可以说,依法取得的资质证书,是进入建筑市场从事建筑活动的准入证;资质证书载明的资质等级,是表示其业务能力大小的证明。但从目前建筑市场的实际情况看,无资质或者超资质等级承揽工程的现象时有发生,严重扰乱了建筑市场的正常秩序,这是造成当前建筑工程质量问题突出,甚至导致发生房倒屋塌的重大恶性事故的重要原因。例如,1995年12月,四川省德阳市一座7层高楼整体倒塌,造成17人死亡、10人受伤,直接经济损失200多万元,其主要原因,就是当地一家丁级设计所超越其资质等级承揽该楼的建筑设计任务,设计上有严重错误,加上施工管理混乱而造成的。类似这样血的教训并不少见。为此,本条明确规定,承包建筑工程的单位应当持有资质证书,并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

二、当前建筑市场秩序混乱的另一个表现,就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式,以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程;而有些施工企业则见利忘义,为谋取不正当利益(如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等),允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。例如,上海一家建筑企业以工程造价的3%一5%的价格出卖本企业的资质证书和营业执照;长春一家建筑集团总共网罗了48个挂靠的包工队。这种现象的存在,对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大,必须予以禁止。为此,本条第二款明确规定,禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当在资质等级较低的单位的许可业务范围内承揽工程。

【释义】本条是关于联合共同承包的规定。

一、本条所说的“联合共同承包”,是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体,以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中,由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体,与发包方签订承包合同,承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部,则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务,包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体,由该法人实体承包工程项目,与发包方订立承包合同,则属于该法人实体的单独承包。不是本条所说的联合共同承包。

二、本条规定的联合共同承包形式,适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程,工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长,需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包,可以集中各方的经济、技术力量,发挥各自的优势,大大增强投标竞争的实力;对发包方来说,也有利于提高投资效益,保证工程建设质量。

三、在联合共同承包中,参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。所谓“连带责任”,是指在同一债权债务关系的两个以上的债务人中,任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的义务;债权人可以向其中任何一个或多个债务人请求履行债务,可以请求部分履行,也可以请求全部履行;负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行部分或全部债务。连带债务人中一人或多人履行了全部债务后,其他连带债务人对债权人的履行义务即行解除。而对连带债务人内部关系而言,清偿债务超过按照债务人之间的协议约定应由自己承担的份额的债务人,有权要求其他连带债务人偿还他们各自应当承担的份额。对此,《民法通则》第八十七条有明确规定:“负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依此规定,发包方可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同的全部义务,联合承包的各方不得拒绝。这对于维护联合承包形式中发包方的正当权益,避免联合承包各方相互推倭责任,加强各方的配合协作,是很有必要的。对联合共同承包的承包方责任问题,在国际上被广泛采用的由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》(即“菲迪克条款”)中也明确规定:“如果承包商是由两家或两家以上组成的联营体,所有各家将为履行该合同条款共同并各自对雇主承担责任,并且应当推举一家作为有权管辖该联营体的领导人。”此处所规定的共同与各自责任,与本法所规定的“连带责任”有相同的含义。

四、联合承包是由两个以上的承包单位共同承包,当参加联合承包的具有相同专业的各单位资质等级不同时,为防止出现越级承包的问题,本条规定,在这种情况下,联合体只能按资质等级较低的单位的许可业务范围承揽工程。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

【释义】本条是关于禁止转包的规定。

一、所谓“转包”,是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人,使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。

本法明确规定禁止承包单位将其承包的工程转包,具有重要意义。(l)从实践中看,转包行为有较大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人,从中牟取不正当利益,形成“层层转包、层层扒皮”的现象,最后实际用于工程建设的费用大为减少,导致严重偷工减料;一些建筑工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队手中,留下严重的工程质量隐患,甚至造成重大质量事故。例如,1995年4月发生的江西安义县的一幢7层大楼倒塌事故,该楼原由一家建筑公司承包,经层层转包,最后落到一农村包工头手中,该包工头在工程施工中偷工减料,所用建材均不合格,造成大楼倒塌,6人死亡,7人重伤的重大恶性事故。(2)承包方擅自将其承包的工程项目转包,也违反了合同法律的规定,破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上说,转包行为属于合同主体变更的行为,转包后,建筑工程承包合同的承包方由原承包人变更为接受转包的新承包人,原承包人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则,合同一经依法成立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更合同,既不能变更合同的内容,也不能变更合同的主体。建筑工程承包合同的订立是承发包双方的行为。发包方往往经过慎重选择,确定与其所信任并具有相应资质条件的承包商订立承包合同。特别是采用招标方式发包的建筑工程承包合同,发包方是按照公开、公正、公平的原则,经过一系列严格程序后,择优选定中标人作为承包方,与其订立承包合同的。承包方将承包工程转包给他人,擅自变更合同主体的行为,违背了发包方的意志,损害了发包方的利益,是法律所不允许的。

禁止建筑工程的承包方将其承包的工程擅自转包,是国际上的通例,不少国家的法律都对建筑工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定,除经发包方书面同意外,建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建筑工程一并转包给他人。由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》(即国际上广泛采用的“菲迪克条款”)中也明确规定,承包商不得将合同或合同的任何部分进行转让。我国建筑法作出禁止转包的规定,既符合我国实际情况,也与国际通行作法相一致。

二、在工程建设中,承包方的转包行为是法律所禁止的,但承包方按照承包合同的约定或者经发包方(建设单位)同意,将其承包的部分工程分包给他人的行为是允许的,本法第二十九条对此也作了规定。实际中,有些承包商则利用法律允许分包的规定,将其承包的全部工程分解成若干部分,再将各部分以分包的名义分别转包给他人,自己只是为了从这种名为分包实为转包的行为中获利,而并不承担履行承包合同义务的责任。为防止出现这种名为分包实为转包的规避法律的行为,本条规定,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

【释义】本条是关于建筑工程分包问题的规定。

一、所谓建筑工程的分包,是指对建筑工程实行总承包的单位,将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项下的分包合同,此时,总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于:在转包行为中,原承包方将其承包的工程全部倒手转给他人,自己并不实际履行合同约定的义务;而在分包行为中,总承包人只是将其总承包工程中的某一部分或几部再分包给其他承包单位,总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务(包括分包工程部分)的履行,向发包单位负责。

二、本条第二款规定了分包应当遵守的条件。

建筑工程承包合同是发包方与由其选定的承包方之间签订的合同。原则上说,合同约定的承包方的义务,都应当由承包方自行完成。但是,对一些大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程来说,实行总承包与分包相结合的方式,允许承包方在遵守一定条件的前提下,将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包商,以扬长避短,发挥各自的优势、这对提高工作效率,降低工程造价,保证工程质量及缩短工期,都是有好处的。本条对分包行为规定的限制条件是:(1)总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位;(2)为防止总承包单位擅自将应当由自已完成的工程分包出去或者将工程分包给建设单位所不信任的承包单位,本条规定,分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程,合同中没有约定的,须经建设单位认可;(3)为防止某些承包单位在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包,损害建设单位的利益,破坏建筑市场秩序,本条规定,实行施工总承包的,建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成,不得分包。对此,国家计委在其发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》中也规定:“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30%”。

三、本条第三款规定了建设单位、总承包单位、分包单位之间的关系。

1.在总包与分包相结合的承包形式中,存在总承包合同与分包合同两个不同的合同关系。总承包合同是建设单位与总承包单位之间订立的合同,总承包单位应就总承包合同的履行向建设单位承担全部责任,即使总承包单位根据合同的约定或经建设单位认可,将总承包合同范围内的部分建设项目分包给他人的,总承包人也得对分包的工程向建设单位负责。对此,国际上广泛采用的《土木工程施工合同条件》中也明确规定,分包“不应解除合同规定的承包商的任何责任或义务,承包商应将任何分包商、分包商的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽,完全视为承包商自己及其代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽一样,并为之负完全责任。”这就要求总承包单位应当慎重选择分包人,并加强对分包项目的管理。

2.分包合同是总承包合同的承包人(分包合同中的发包人)与分包人之间订立的合同,分包人与建设单位(总承包合同的发包人)之间并不存在直接的合同权利义务关系,通常来说,分包人仅就分包合同的履行向总承包人负责,并不直接向建设单位承担责任。因分包工程出现的问题,总承包人在向建设单位承担责任后,可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护建设单位的权益,适当加重分包单位的责任,本条规定,总承包单位与分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任,即因分包工程出现的问题,建设单位既可要求总承包单位承担责任,也可以直接要求分包单位承担责任。

四、按照本条第四款的规定,总承包单位不得将工程分包给不具有相应资质条件的单位。分包单位不得将其承包的工程再分包,即对建筑工程项目只能实行一次分包。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的情况。

第二编 释义 第四章 建筑工程监理

本章是关于建筑工程监理的规定,共六条,分别规定了以下内容:

1.国家推行建筑工程监理制度,国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围(第三十条);

2.建设单位应当委托具有相应资质条件的工程监理单位实施监理,并与其委托的工程监理单位订立书面委托合同(第三十一条);

3.建筑工程监理的地位、主要任务、实施监理的基本依据以及工程监理人员基本权利(第三十二条);

4.建设单位应当在实施建筑工程监理前将委托监理的有关事项通知建筑施工企业(第三十三条);

5.工程监理单位应当遵循的基本执业准则(第三十四条);

6.工程监理单位不按照委托监理合同履行监理义务或者与承包单位串通,给建设单位造成损失应当承担民事赔偿责任(第三十五条)。

第三十条 国家推行建筑工程监理制度。

国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。

【释义】本条是关于国家推行建筑工程监理制度和国务院可以规定实行强制监理的建筑工程范围的规定。

一、本条第一款规定了国家推行建筑工程监理制度。本法所称的“建筑工程监理”,是指由具有法定资质条件的工程监理单位,根据建设单位的委托,依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位对工程施工实施监督的专门活动。作为建筑工程的投资者的建设单位(业主),为了取得好的投资效益,保证工程质量,合理控制工期,需要对施工企业的施工活动实施必要的监督。但多数建设单位并不擅长工程建设的组织管理和技术监督。而由具有工程建设方面的专业知识和实践经验的人员组成的专业化的工程监理单位,接受建设单位的委托,代表建设单位对工程的施工质量、工期和投资使用情况进行监督,对于维护建设单位的利益,协调建设单位与工程承包单位的关系,保证工程质量,规范建筑市场秩序,都具有很大的优越性。建筑工程监理制度在国际上已有较长的发展历史,西方发达国家已经形成了一套完整的工程监理制度,可以说,建筑工程监理已成为建筑领域中的一项国际惯例。世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构和发达国家政府贷款的建设项目,一般都要求对贷款建设的项目实行工程监理制度。随着改革开放进程的发展,我国从1988年开始推行对建筑工程的监理制度,到1996年底,全国绝大多数的地方和行业已在不少的建设项目中不同程度地实施了建筑工程监理制度。实践已经证明,实施建筑工程监理制度,不仅有利于保证工程质量、节省工程投资、合理控制工期,而且还有利于帮助和支持施工单位采用新技术、新工艺,方便施工、文明施工、安全施工、节省劳力、降低成本。但由于建筑工程监理制度在我国起步晚、基础差,有些单位对实行建筑工程监理制度的必要性还缺乏足够的认识,一些应当实行工程监理的项目没有实行工程监理;有些工程监理单位行为不规范,没有起到工程监理应当起到的公正监督作用。为使在我国已经起步的建筑工程监理制度得以顺利发展,适应建筑业改革和发展的需要,本法以法律的形式,确立了国家推行建筑工程监理制度的原则。有关主管部门应当依照法律的规定,采取有效的支持、指导和管理措施,在建筑活动中推行工程监理制度。

这里需要指出的是,建筑工程监理对建筑工程的监督,与政府有关主管部门依照国家有关规定对建筑工程进行的质量监督,二者在监督依据、监督性质以及与建设单位和承包单位的关系等方面,都不相同,不能相互替代。工程监理单位对工程项目实施监督的依据,是建设单位的授权,代表建设单位实施监督;在性质上是社会中介组织作为公正方进行的监督,工程监理单位与建设单位、工程承包单位之间是平等的民事主体之间关系,监理单位如果发现承包单位的违法行为或者违反监理合同的行为应当向建设单位报告,没有行政处罚的权力。政府主管部门对工程质量监督的依据则是法律、法规的规定;在性质上属于强制性的行政监督管理,与建设单位和建筑工程承包单位之间属于行政管理与被管理的关系,不论建设单位和工程承包单位是否愿意,都必须服从行政主管部门依法进行的监督管理,政府主管部门有权对建设单位和建筑工程承包单位的违法行为依法作出处罚。

二、本条第二款规定了国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。建筑工程监理是建设项目的业主为保证工程质量、控制工程造价和工期,以维护自身利益而采取的措施,对建筑工程项目是否实行监理制度,原则上应由项目业主(建设单位)自行决定。但是,对于使用国家财政资金或其他公共资金建设的工程项目,为了加强对项目建设的监督,保证投资效益,维护国家利益和纳税人的利益,一些国家通常规定,对这部分工程项目实行强制监理制度,业主必须委托具有法定资质的工程监理单位对工程项目实施监理;此外,对一些大型公共建筑工程,为确保工程质量,保证公众安全,一些国家也规定对其实行强制监理制度。从我国实际情况看,使用国有资金进行建设的工程项目数量较多,原则上说,为保证国有建设资金的投资效益,保证工程质量,对这部分工程建设项目,除某些小学建筑工程、特殊建筑工程外,都必须实行工程监理制度。此外,对利用外国政府或者国际金融组织赠款、贷款的建筑工程项目,也应实行工程监理制度。考虑到需要由国家规定实行强制监理的工程项目的情况比较复杂,法律中难以作出具体规定,因此,本条授权由国务院对实施强制监理的建筑工程的范围作出规定。对属于国务院规定实行强制监理制度的建筑工程,建设单位必须依法委托工程监理单位实施监理,对其他建筑工程,则由建设单位自行决定是否实行工程监理。

第三十一条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。

【释义】本条是关于建设单位应当委托具有相应资质条件的监理单位实施监理及建设单位应当与其委托的工程监理单位订立书面委托监理合同的规定。

一、从事建筑工程监理活动,需要有较高的工程建设方面的专业技术知识和比较丰富的实践经验才能发挥有效的监督作用,使工程监理工作真正起到保证施工质量、合理控制建设资金和建设工期的作用。因此,不论是按照本法第三十条的规定属于国务院规定实行强制监理范围内的建筑工程,还是由建设单位自愿采用工程监理制度的建筑工程,建设单位都应当委托具有相应资质条件的工程监理单位实施工程监理工作。

本条关于“实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”的规定,按照本法的规定,包括两层含义:

1.建筑工程的监理由工程监理单位实施。这里所讲的“工程监理单位”,是指具备本法第十二条规定的条件,依照本法第十三条的规定取得工程监理资质证书,具有法人资格的监理公司、监理事务所和兼承监理业务的工程设计、科研及工程建设咨询的单位。

2.实施工程监理的监理单位必须具有与其监理的建筑工程相适应的资质条件。所谓“监理单位的资质条件”是指从事监理业务依法应当具备的人员素质、技术装备、资金数量、专业技能、管理水平及监理业绩等条件。按照国务院有关主管部门的现行规定,建筑工程监理单位按其具有的资质条件的不同,分为甲、乙、丙三级,各等级的工程监理单位只能在规定其可以承担的监理业务范围内承担工程监理业务。建设单位应根据建筑工程的规模大小、技术复杂程度等因素,委托相应资质等级的监理单位承担工程的监理业务。

二、实行监理的建筑工程,建设单位与其委托的工程监理单位之间应当订立书面委托合同。建筑工程监理合同属于经济合同,其订立形式应当符合我国《经济合同法》的规定。根据《经济合同法》第三条规定,经济合同除即时清结的,应当采用书面形式。实行监理的建筑工程,建设单位不论是通过招标的方式选择工程监理单位,还是通过直接委托的方式确定工程监理单位,都应当依照本法和《经济合同法》的规定,与工程监理单位签订书面委托监理合同。委托合同的主要条款应当包括:委托方的名称、住址和受托方的名称、住址;委托事项;酬金或费用;双方权利、义务;合同的变更、终止和解除;违约责任;发生争议的解决方式及其他有关事项。建设单位和监理单位签订了委托监理合同就应当依照合同的规定履行义务,任何一方不能擅自违反合同的约定,否则将承担违约责任。

第三十二条 建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。

工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。

工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。

【释义】本条是关于建筑工程监理的地位、主要任务、实施监理的基本依据以及工程监理人员基本权利的规定。

一、本条第一款规定了工程监理的地位、主要任务和实施工程监理任务的基本依据,包括以下内容:

1.工程监理单位在监理活动中处于建设单位代表的地位,接受建设单位的委托,按照工程监理合同的约定对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督,对建设单位负责。监理单位如果发现承包单位的违法行为或者违反监理合同的行为,应当制止或向建设单位报告。

2.建筑工程监理的主要任务是对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督。工程监理单位在代表建设单位对承包单位的施工进行监督管理的过程中,为了提高建筑工程建设水平、保证施工质量、充分发挥投资效益、保障建筑工程承包合同的实施,应当力求使该工程在工程项目实体、功能和使用价值、工作质量等方面符合有关的法律、法规、标准和建设单位的质量要求,力求使工程的实际进度符合整个工程进度计划的要求,同时,工程施工还应当在满足质量和进度要求的前提下,使工程的实际投资不超过计划投资。

3.工程监理单位执行监理任务应遵循的基本依据是:(1)全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中对工程建设的有关规定;(2)与建筑工程有关的国家标准、行业标准、设计图纸、工程说明书等文件;(3)建设单位与承包单位之间签订的建筑工程承包合同,内容一般包括投标书、合同条件、设计图纸、工程说明书、技术规范及标准、工程量清单及单价表等。

二、本条第二款和第三款规定了工程监理人员的基本权利。

1.本法所称“工程监理人员”,是指依照本法第十四条的规定,依法取得了工程监理执业资格证书,按照执业资格证书许可的范围从事工程监理活动的专业技术人员。

2.工程监理人员在对建筑工程实施监理的过程中,应当严格按照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件、建筑工程承包合同及建筑工程监理委托合同的规定,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督。为了保证工程监理人员能够独立、公正地对工程建设实施有效监督,本条对监理人员在监理活动中应有的基本权利作了规定,即,工程监理人员对其所发现的工程问题,有权要求责任者予以改正或者提请建设单位要求责任者改正:(1)工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正;(2)工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。这里的“合同”是指建设单位与工程承包单位依法订立的建筑工程承包合同。工程监理人员对工程实施监督的具体的权利和义务,都应当在监理合同中作出明确规定。

第三十三条 实施建筑工程监理前,建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限,书面通知被监理的建筑施工企业。

【释义】本条是关于建设单位应当在实施建筑工程监理前将委托监理的有关事项通知建筑施工企业的规定。

一、建筑工程监理单位代表建设单位对建筑施工企业的施工质量、施工进度和资金使用等方面实施监督,为了让作为被监督一方的建筑施工企业做好接受监理单位实施监理工作的准备,便于监理单位派出的监理人员进驻施工现场,以及监理单位与施工企业在施工过程中实现相互支持和配合,本条规定,在建筑工程监理工作开展以前,建设单位有义务将委托工程监理的有关事项提前通知建筑施工企业。

二、建设单位通知建筑施工企业的有关事项包括以下几项:(l)工程监理单位,包括监理单位的名称、资质等级、监理人员等基本情况。(2)监理的内容和监理权限。从我国目前实施工程建设监理的情况看,施工阶段监理的内容和监理权限通常为:审查承建单位提出的施工组织设计(或方案),提出改进意见,参加承建单位的”技术交底会议并监督其实施;督促、检查承建单位严格执行工程承包合同和有关工程技术规范、标准;检查工程使用的材料、构配件和设备质量,对不合格者提出更换要求;检查工程进度和施工质量,签署工程付款凭证,对严重违反规范、规程者,必要时签发停工通知单;负责隐蔽工程验收,参与处理工程质量事故,并监督事故处理方案的执行;调解建设单位与承建单位之间的争议;督促和审查承建单位整理合同文件和工程技术档案资料,并汇总归档;组织设计单位和施工单位进行工程初步验收,提出竣工验收报告;参加建设单位组织的最终竣工验收;审查工程结算等。

三、按照本条规定,建设单位应当以书面形式将以上事项通知被监理的建筑施工企业,不能采用口头通知的形式。

第三十四条 工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。

工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。

工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。

工程监理单位不得转让工程监理业务。

【释义】本条是关于工程监理单位在实施工程监理的活动中应当遵循的基本执业准则的规定。

工程监理单位是为建设项目业主即建设单位提供工程监理服务的社会中介组织,一方面,工程监理应当按照与建设单位订立的委托监理合同的授权,代表建设单位对工程施工进行监督,另一方面,工程监理单位作为公正第三方,又应当具有一定的独立性、自主性,在对建设单位负责的同时,还必须依照法律、行政法规和依法制定的有关建筑工程质量、安全的强制性国家标准和行业标准,对工程项目实施监督。本条对工程监理单位在工程监理活动中应当遵循的基本执业准则作了规定,包括:

一、工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内承担工程监理业务。建筑工程监理是一种具有较高专业技术要求的服务,因此对其人员素质、技术装备、专业技能、管理水平以及监理业绩等资质条件都应有严格的要求。依照本法第十二条和第十三条的规定,国家对工程监理单位实行资质审批制度,监理单位应当在其经依法核准的资质等级范围内承揽工程监理业务。按照国务院有关主管部门的现行规定,工程监理单位的资质等级分为甲、乙、丙三级,不同资质等级的监理单位承担不同的监理业务,其中,甲级单位可以跨地区、跨部门承接一等、二等和三等建筑工程的监理业务;乙级单位只能在本地区或者在本部门范围内承接二等、三等建筑工程的监理业务;丙级单位只能承接三等建筑工程的监理业务。经特许,乙级单位和丙级单位分别可以承接一等和二等建筑工程的监理业务。

二、工程建设单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。工程监理单位是代表建设单位实施建筑工程监理的单位,一方面要根据建设单位的委托,按照监理合同的规定监督承包单位的施工情况,另一方面作为独立的社会中介组织,工程监理单位及其监理人员在对工程实施监理的过程中,必须做到客观和公正。所谓“客观”是指工程监理单位及其监理人员在执行监理任务中,应以事实为根据,并运用科学的方法,在充分掌握监理对象及其外部环境实际情况的基础上,适时、妥贴、高效地处理有关问题,用事实说话,不能主观臆断;所谓“公正”是指工程监理单位及其监理人员在对建筑工程实施质量、投资和进度控制时,应当以独立、超脱的地位,做到公正廉洁,严格把关,不放过任何影响工程质量的问题,清退不合格的材料、提出合理化建议、纠正不合理设计、严格审查预决算,达到节省投资、保证工程质量的目的,同时在处理建设单位与承包单位之间的纠纷时要做到不偏不倚,“一碗水端平”。客观和公正是对工程监理活动最基本的要求,是工程监理单位及其监理人员应当遵循的最基本的执业准则。应当说,不能做到客观和公正,就不具有从事工程监理活动的资格。

三、与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。所谓“隶属关系”是指工程监理单位与承包单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位属于行政上、下级的关系;所谓“其他利害关系”是指工程监理单位与承包单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位存在某种利益关系,主要是经济上的利益关系。工程监理单位受建设单位的委托对承包单位在工程质量、施工进度和资金使用上进行监督,如果监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位存在隶属关系或者其他利害关系,很可能影响其客观、公正地执行监理任务,影响建筑工程的施工质量,对建设单位的利益造成损害。因此。为了保证监理任务的顺利完成,监理单位不应与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系。

四、不得转让工程监理业务。所谓“转让工程监理业务”,是指监理单位将其承揽的监理业务的全部或部分转让给其他单位的行为。工程监理是由建设单位与其信任的具有相应资质等级的监理单位通过订立委托监理合同,委托其对建筑工程的施工进行的监督管理的活动。合同一经订立,就具有法律约束力,任何一方不得擅自变更合同,包括不得变更合同的主体。工程监理单位将委托监理合同约定的监理业务转让他人,违背了建设单位的意志,损害了建设单位的利益,而且有可能因其将监理业务转让给不具备相适应资质条件的单位,不能按照建设单位的要求对工程质量、进度和资金进行控制,对工程质量问题留下隐患。因此,为了维护建设单位和被监理单位的权益,保证监理的有效性,本条明确规定监理单位不能转让监理业务。

第三十五条 工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。

工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。

【释义】本条是关于工程监理单位不按照委托监理合同履行监理义务和与承包单位串通,给建设单位造成损失应当承担民事赔偿责任的规定。

一、民事赔偿责任也称损害赔偿责任,是承担民事法律责任的主要方式之一。除了委托监理合同中约定的违约责任外,本条还特别规定,工程监理单位有下列行为之一,给建设单位造成损失的,应当向建设单位承担赔偿责任:

1.工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查。在实施监理业务过程中,监理单位应当按照委托监理合同的约定,依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对项目施工实施监督管理。如果工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查的,给建设单位造成损失的,应当承担赔偿责任。所谓“不检查”是指工程监理单位对监理合同中规定应当监督检查的项目不履行检查义务;所谓“不按照规定检查”,是指工程监理单位在工程监理中不按照法律、行政法规和有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同规定的要求和检查办法进行检查。

2.工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益。工程监理单位是代表建设单位对建筑工程的施工实施监督管理的。监理单位在监理活动中,应当依照法律的规定和委托监理合同的约定执行监理业务,遵守客观、公正的执业准则,不得与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益。工程监理单位违反法律的这一规定,给建设单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

二、本条所说的给建设单位造成的损失,是指建设单位因工程监理单位的违法行为所受到的实际损失。包括因工程质量不合格给建设单位造成的损失,因工期延误给建设单位造成的损失,因多支付工程费用给建设单位造成的损失等等。

三、本条对工程监理单位不依照法律的规定和合同约定履行监理义务给建设单位造成损失的赔偿责任问题,分别不同的情况,作了不同的规定。

1.依照本条第一款的规定,工程监理单位不按照监理合同的约定履行监督义务,对应当监督检查的项目不检查或不按规定检查,给建设单位造成损失的,工程监督单位应当承担“相应的赔偿责任”。因为在这种情况下,建设单位所受到的损失,通常既与工程监理单位不按合同约定履行监理合同有关,也与施工企业的有关施工项目本身不合格有关。即施工企业的施工不合格,而工程监理单位又未进行检查或未按规定进行检查,因此给建设单位造成的损失,施工企业和建设单位都应当承担各自的赔偿责任。至于何为工程监理单位“相应的赔偿责任”,应由处理赔偿责任问题的人民法院或仲裁机构确定。”

2.依照本条第二款的规定,工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,工程监理单位则应与承包单位承担连带赔偿责任,即工程监理单位和承包单位都负有向建设单位赔偿全部损失的义务,建设单位可以向其中任何一方要求全部或部分赔偿。

第二编 释义 第五章 建筑安全生产管理

本章是关于建筑安全生产管理的规定。所谓建筑安全生产管理,是指为保证建筑生产安全所进行的计划、组织、指挥、协调和控制等一系列管理活动,目的在于保护职工在生产过程的安全与健康,保证国家和人民的财产不受到损失,保证建筑生产任务的顺利完成。建筑安全生产管理包括:建设行政主管部门对于建筑活动过程中安全生产的行业管理;劳动行政主管部门对建筑活动过程中安全生产的综合性监督管理;从事建筑活动的主体(包括建筑施工企业、建筑勘察单位、设计单位和工程监理单位)为保证建筑生产活动的安全生产所进行的自我管理。建筑生产活动多为露天、高处作业,不安全因素较多,有些工作危险性较大,是事故多发的行业,每年因工死亡人数仅次于矿山,居全国各行业的第二位。为依法加强建筑安全生产管理,预防和减少建筑业事故的发生,保障建筑行业职工及他人的人身安全和财产安全,本法对建筑生产安全问题作了专章规定”

本章共16条,就建筑安全生产管理中若干重要问题作了明确规定,包括:

1.建筑工程安全生产管理必须遵循的基本方针和基本制度(第三十六条);

2.建筑工程设计必须遵循保证工程安全性能的要求(第三十七条);

3.对建筑施工企业提出的保证生产安全的要求,包括:对施工企业编制施工组织设计的安全要求(第三十八条),对施工现场安全管理的要求(第三十九条、第四十五条),对建立健全企业安全生产责任制的要求(第四十四条),对建立健全劳动安全生产教育培训制度的要求(第四十六条),禁止进行危及安全生产的违章指挥、违章作业(第四十七条),为从事危险作业的职工办理意外伤害保险的要求(第四十八条);

4.对涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程的安全要求(第四十九条);

5.对房屋拆除作业的安全要求(第五十条);

6.发生建筑安全事故的处理(第五十一条);

7.工程建设单位为保证建筑生产安全应履行的义务(第四十二条);

8.有关行政主管部门对建筑安全生产监督管理的职责(第四十三条)。

第三十六条 建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。

【释义】本条是关于建筑工程安全生产管理必须坚持的基本方针和基本制度的规定。

一、建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主的方针。所谓坚持安全第一、预防为主的方针,是指在建筑生产活动中,应当将保证生产安全放到第一位,在管理、技术等方面采取能够确保生产安全的预防性措施,防止建筑工程事故发生。安全第一、预防为主的方针是建筑工程安全生产管理工作的经验总结,只有认真贯彻执行这一方针,加强建筑安全教育和管理,不断改善建筑工程安全生产条件,才能减少建筑工程事故的发生,提高劳动生产效率。从实践中看,坚持安全第一、预防为主的方针,应当做到以下几点:(1)从事建筑活动的单位的各级管理人员和全体职工,尤其是单位负责人,一定要牢固树立安全第一的意识,正确处理安全生产与工程进度、效益等方面的关系,把安全生产放在首位;(2)要加强劳动安全生产工作的组织领导和计划性。在建筑活动中加强对安全生产的统筹规划和各方面的通力协作;(3)要建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度;(4)要对有关管理人员及职工进行安全教育培训,未经安全教育培训的,不得从事安全管理工作或者上岗作业;(5)建筑施工企业必须为职工发放保障安全生产的劳动保护用品;(6)使用的设备、器材、仪器和建筑材料必须符合保证生产安全的国家标准和行业标准。

二、建筑工程安全生产管理必须建立健全安全生产的责任制度和群防群治制度。

1.必须建立健全安全生产的责任制度。所谓安全生产责任制度,是指将各项保障生产安全的责任具体落实到各有关管理人员和不同岗位人员身上的制度。这一制度是安全第一、预防为主方针的具体体现,是工人们在长期生产实践中用血的代价换来的行之有效、必须坚持的制度。在建筑活动中,只有明确安全责任,分工负责,才能形成完整有效的安全管理体系,激发每个人保证生产安全的责任感,严格执行保证建筑生产安全的法律、法规和安全规程、技术规范,防患于未然,减少和杜绝建筑生产活动中的安全事故,为建筑生产活动创造一个良好的环境。就建筑施工企业而言,企业的安全生产责任制度,是由企业内部各个不同层次的安全生产责任制度所构成的保障生产安全的责任体系,主要包括:(l)建筑施工企业主要负责人的安全生产责任制,企业的法定代表人应对本企业的生产安全负全面责任。(2)企业各职能机构的负责人及其工作人员的安全生产责任制。就建筑施工企业来讲,企业中的生产、技术、材料供应、设备管理、财务、教育、劳资、卫生等各职能机构,都应在各自业务范围内,对实现安全生产的要求负责。生产部门要合理组织生产,贯彻安全规章制度,加强现场平面管理,建立安全生产、文明生产秩序;技术部门要严格按照国家有关安全标准、技术规程编制设计、施工、工艺等技术文件,提出相应的保证生产安全的技术措施,负责安全设备、仪表等的技术鉴定和安全技术科研项目的研究工作;设备管理部门应当对有关机电设备配齐安全防护保险装置,加强机电设备、锅炉和压力容器的经常检查、维修、保养,确保安全运转;材料供应部门对实现安全技术措施所需材料应当保证供应,对绳杆架木、安全帽、安全带、安全网等要定期检验,不合格的要报废更新;财务部门要按照规定提供实现安全技术措施的经费,并监督其合理使用;教育部门负责将安全教育纳入全员培训计划,组织职工的安全技术训练;劳动工资部门要配合安全部门做好新工人、调换岗位工人、特殊工种工人的培训、考核、发证工作,贯彻劳逸结合,严格控制加班加点,对因工伤残和患职业病职工及时安排适合的工作;卫生部门负责对职工的定期健康检查和现场劳动卫生工作,监测有毒有害作业场所的尘毒浓度,提出职业病预防和改善卫生条件的措施。(3)岗位人员的安全生产责任制。岗位人员必须对安全负责,从事特种作业的人员必须经过安全培训,考试合格后方能上岗作业。就建筑施工企业来讲:一是企业技术负责人对本企业劳动保护和安全生产的技术工作负总的责任。在组织编制和审批施工组织设计(施工方案)和采用新技术、新工艺、新设备时,必须制定相应的安全技术措施;负责提出改善劳动条件的项目和实施措施,并付诸实现;对职工进行安全技术教育;及时解决施工中的安全技术问题;参加重大伤亡事故的调查分析,提出技术鉴定意见和改进措施。二是工区(工程处、厂、站)主任、施工队长应对本单位劳动保护和安全生产工作负具体领导责任。认真执行安全生产规章制度,不违章指挥;制定和实施安全技术措施;经常进行安全检查,消除事故隐患,制止违章作业;对职工进行安全技术和安全纪律教育;发生伤亡事故要及时上报,并认真分析事故原因。提出和实现改进措施。三是工长、施工员、车间主任对所管工程的安全生产负直接责任。组织实施安全技术措施,进行技术安全交底;对施工现场搭设的架子和安装的电气、机械设备等安全防护装置,都要组织验收,合格后方能使用;不违章指挥;组织工人学习安全操作规程,教育工人不违章作业;认真消除事故隐患,发生工伤事故要立即上报,保护现场,参加调查处理。四是班组长要模范遵守安全生产规章制度,领导本组安全作业;认真执行安全交底,有权拒绝违章指挥。班前要对所使用的机具、设备、防护用具及”作业环境进行安全检查,发现问题立即采取改进措施;组织班组安全活动日,开好班前安全生产会;发生工伤事故要立即向工长报告。

2.必须建立群防群治制度。所谓群防群治制度,是指由广大职工群众共同参与的预防安全事故的发生、治理各种安全事故隐患的制度。这一制度也是安全第一、预防为主方针的具体体现,同时也是群众路线在安全工作中的具体体现,是企业进行民主管理的重要内容。实践证明,搞好安全生产只靠少数人是不成的,安全工作必须发动群众,使得大家懂得安全生产的重要性,注意安全生产,才能防患于未然。为此本条将这一制度法律化,在建筑安全生产管理中应当依法建立起群防群治制度。从实践中看,建立建筑安全生产管理的群防群治制度应当作到:(1)企业制定的有关安全生产管理的重要制度和制定的有关重大技术组织措施计划应提交职工代表大会讨论,在充分听取职工代表大会意见的基础上作出决策,发挥职工群众在安全生产方面的民主管理作用;(2)要把专业管理同群众管理结合起来,充分发挥职工安全员网络的作用;(3)发挥工会在安全生产管理中的作用,利用工会发动群众,教育群众,动员群众的力量预防安全事故的发生;(4)对新职工要加强安全教育,对特种作业岗位的工人要进行专业安全教育,不经训练,不能上岗操作。(5)发动群众开展技术革新、技术改造,采用有利于保证生产安全的新技术、新工艺,积极改善劳动条件,努力将使不安全的、有害健康的作业变为无害作业。(6)组织开展遵章守纪和预防事故的群众性监督检查,职工对于违反有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程的行为有权提出批评、检举和控告。

第三十七条 建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。

【释义】本条是关于在建筑工程设计方面应当保证工程安全性能的基本要求的规定。

一、建筑工程设计是建筑工程的基础性工作。建筑工程设计一般是根据建筑工程项目的要求,经过调查研究,综合考虑该建筑的使用功能以及诸如投资、材料、环境、气候、地质、水文、结构等因素构筑出该项建筑工程图纸文件的活动。我国建筑工程设计的一般原则是,对生产性的建筑工程,应做到先进、适用、可靠;对非生产性的建筑工程、应坚持适用、经济、在可能条件下注意美观的原则。根据国家计委制定的《基本建设设计工作管理办法》的规定,建筑工程设计一般按初步设计、施工图设计两个阶段进行;技术上复杂的建筑工程,根据主管部门的要求,可按初步设计、技术设计和施工图设计三个阶段进行。小型建筑工程中技术简单的,经主管部门同意,在简化的初步设计确定后,就可做施工图设计。

本条所讲的建筑工程设计,按照本法第二条关于本法所称建筑活动范围的规定,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装方面的设计活动。建筑工程设计的质量直接影响到建筑活动及建筑产品的安全,本条从保证建筑工程的安全性能方面,规定了建筑工程设计应遵守的基本要求。

二、建筑工程设计必须保证工程的安全性能。这里讲的保证工程的安全性能,是指在建筑工程设计中,必须综合考虑保证工程施工作业安全和建筑物使用安全的要求,提出的各项设计技术要求,能够保证工程的结构等方面具有可靠的安全性,既能保证工程施工作业的安全,也能确保该建筑物的使用安全。根据本条规定,建筑工程设计要做到保证工程的安全性能,应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范。这里讲的“建筑安全规程和技术规范”,是指在建筑活动中为了消除导致人身伤亡或者财产损失以及危害环境等事故的发生而制定的统一的具体技术要求。依照本条规定,建筑设计中应当符合的建筑安全规程和技术规范,应当是按照国家规定制定的有关规程和规范。这里讲的“国家规定”,包括法律、行政法规,以及依据法律、行政法规制定的有关部门规章。鉴于统一的建筑安全规程和技术规范通常是以技术标准的形式制订发布的,因此,就制定关于建筑安全规程和技术规范的国家标准或者行业标准而言,必须符合本法及《标准化法》等有关法律、行政法规的规定;就制定关于建筑安全规程和技术规范的企业标准而言,除了必须符合法律、行政法规的规定外,还必须符合有关国家标准、行业标准及有关部门规章的要求。

第三十八条 建筑施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。

【释义】本条是关于建筑施工企业在编制施工组织设计时应采取安全措施的规定。

一、所谓施工组织设计,又称施工组织规划,是为作好施工准备、指导施工现场工作而编制的技术、经济性文件。根据工程规模的大小、结构特点、技术复杂程度和施工条件,施工组织设计可分为三种:一种是施工组织总设计。它是指以建筑群为编制对象所作的整个建筑施工的规划、部署,其范围比较广,内容比较概括。另一种是单位工程的施工组织设计。它是指以一个建筑物或者交工竣工系统为编制对象所作的建筑施工企业年度施工计划和施工组织总设计的具体化,其内容也比较详细。第三种是分项工程作业设计。它是以分项工程为编制对象,将某项工程施工组织设计具体化,是专业工程的具体施工设计。施工组织设计主要包括以下内容:工程任务情况;施工总方案、主要施工方法、工程施工进度计划、主要单位工程综合进度计划和施工力量、机具及部署;施工组织技术措施,包括工程质量、安全防护以及环境污染防治等各种措施;施工总平面布置图;总承包与分包的分工范围及交叉施工部署等。因施工组织设计是建筑施工企业施工过程中的准备文件,是保证建筑工程质量与安全,做到合理及时施工的前提条件,因此,建筑施工企业在施工前必须编制工程的施工组织设计。建筑工程实行总承包与分包的,由总承包单位负责编制施工组织设计或者分阶段施工组织设计,分包单位在总承包单位的总体部署下负责编制分包工程的施工组织设计。

二、施工组织设计须有安全技术措施。这里讲的“安全技术措施”,是指在编制的施工组织设计中,为了防止发生人身伤亡和财产损失事故以及预防职业病,针对建筑工程的特点、施工方法、使用的机械、动力设备及现场道路、周围环境等条件所制定的相应安全技术措施。本条规定,相应的安全技术措施应当“根据建筑工程的特点”制定,这里所讲建筑工程的特点,是指某一建筑工程和其他建筑工程的差别之处。比如,从工程的建筑结构上来讲,有的是木结构,有的是砌体结构,有的是混凝土结构,有的是钢结构等。由于结构不同,就应当根据不同的结构制定不同的安全技术措施。也就是说,安全技术措施要有针对性,不能一般化。这里需要指出的是,建筑施工企业编制安全技术措施所需要的设备、材料应当列入物资、材料供应计划,应当明确实现的期限和负责人员;安全技术措施应当是以改善影响安全和健康的劳动条件、防止伤亡事故、预防职业病和职业中毒为目的的各项措施,不能与生产、基建和福利等措施相混淆。

三、对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。专业性较强的工程项目,主要是指爆破、吊装、水下、深坑、支模、拆除等工程项目。建筑施工企业在编制施工组织设计时,要编制专项的安全技术方案,同时应当根据其特殊性制定相应的安全技术措施。比如爆破工程要有防止因爆破作业引起伤亡的安全技术措施,在爆破工程中,爆炸物必须同交通要道保持安全距离,仓库周围应当设防爆掩护物等。

第三十九条 建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的,应当对施工现场实行封闭管理。

施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的,建筑施工企业应当采取安全防护措施。

【释义】本条是关于施工企业应对施工现场及毗邻环境采取安全措施的规定。

一、施工企业对施工现场应采取的安全措施。所谓施工现场,是指建筑施工企业进行本法所规定的建筑活动时经批准占用的施工场地。建筑施工企业对施工现场所采取的安全措施是否得当,直接关系到建筑生产安全和周围群众的安全。为此,本条规定了建筑施工企业对施工现场应当采取的主要安全措施,该措施包括:

1.维护安全的措施。按照有关规定,在建筑施工现场应采取的维护安全的措施一般应有:对于在现场上的附属企业、机械装置、仓库、运输道路和临时上下水道、电力网、蒸汽管道、压缩空气管道、乙炔管道、乙炔发生站和其他临时工程的位置、规格,应当在施工组织设计中作出详细规定;在施工现场周围和悬崖、陡坎处所,用篱笆、木板或者铁丝网等围设栅栏;工地内的沟、坑应当填平或者设围栏、盖板;施工现场要有交通指示标志,危险地区悬挂“危险”或者“禁止通行”的明显标志,夜间设红灯示警;场地狭小、行人来往和运输频繁的地点,应设临时交通指挥;工地内架设的电线的悬吊高度及其距工作地点的水平距离应符合电力部门的要求;施工现场内使用高压电线和它所经过的建筑物或者工作地点应保持安全的距离、加大电线的安全系数,或者在它的下方增设电线保护网,在电线入口处,设有带避雷器的油开关装置;工地内交通运输道路应经常保持通畅,采用单行线和减少不必要的交叉点,载重汽车的弯道半径,不应少于十五公尺,特殊情况不少于十公尺;工地内行驶斗车、小平车的轨道应当平坦;轨道和行人道、运输道的交叉处所,应满铺和轨顶取平的木板;工地内应有适当的排水沟;一切材料应当存放整齐和稳固等等。

2.防范危险措施。防范危险措施一般应有:存放爆炸物的仓库应当与厂矿、房屋、人口稠密处所、交通要道和高压线等保持足够的安全距离;仓库应当使用耐火的材料建筑(砖、石等),库顶应采用轻型结构和安设避雷针,库内有完善的通风设备和温度表,门窗应该向外开,不使用透明玻璃,地板的铁钉不能外露;仓库周围应该设防爆掩护物,五十公尺内严禁烟火,并且应该设有消防设备;工地临时存放的少量的雷管、引线等,以有盖的木箱分别存放于安全处所,并已派有专职或者兼职人员负责保管和设置禁止烟火的标志;雷管、引线分库存放,不应混淆,并在各仓库间保持安全距离等等。

3.预防火灾的措施。预防火灾的措施一般应有:在施工现场建立和执行防火管理制度;设置符合消防要求的消防设施,并保持完好的备用状态;在容易发生火灾的地区施工或者储存、使用易燃易爆器材时,应采取特殊的消防安全措施等等。

4.其他维护施工现场安全的措施。比如,对危害工人健康的各类有害物质,应存放在通风良好的专用房舍内,沥青存放在不受阳光直接照射或者不易熔化的场所;进行地下工程或者基础工程施工时,发现爆炸物、电缆等,应暂停施工,保护好现场等等。

二、为有利于加强对施工现场的安全管理。在有条件对施工现场实施封闭的情况下,应对施工现场采取封闭管理的方法。施工现场的封闭管理,是指采取一定的手段将施工现场包围起来使之同外界有一定的隔离的情形。这种方法是既是文明施工管理的一种形式,也是保证施工现场安全的一项有效措施,应当积极提倡。根据本条第一款规定,有条件的,应采取这一措施。比如,施工现场在市区或者其他人口稠密地区的,周围应当设置遮挡围栏,临街的脚手架应设置相应的围护措施等,以保证施工作业的安全和周围行人的安全。在车辆、行人通行的地方施工,应当设置沟井坎穴覆盖物和施工标志,以保证过往车辆、行人的安全。

三、施工现场可能对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境造成损害的,建筑施工企业应采取安全防护措施。所谓“建筑物”,是指供人们生产、生活及其他活动使用的各类房屋和其他场所,比如住宅、办公用房、学校、体育场馆等;所谓“构筑物”,是指其内部不供人们生产和生活活动的建筑,比如水塔、独立烟囱、堤坝、贮水池等。这里所讲“特殊作业环境”,是指在施工现场附近有需要采取特殊安全保护措施的环境状况,比如,周围有特殊的建筑物、特殊管线、特殊设施等情形。为保证上述建筑物、构筑物和特殊作业环境的安全不因施工受到损害,本条第二款规定,施工企业应当采取安全防护措施。比如对毗邻的建筑物和构筑物采取必要的保护、加固措施等。

第四十条 建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。

【释义】本条是关于在建筑施工中应做好有关地下管线的保护工作的规定。

依照本条规定,做好有关地下管线的保护工作,是工程建设单位和建筑施工企业双方应当共同履行的义务。

一、工程的建设单位应当提供与施工现场相关的地下管线资料。所谓工程“建设单位”,是指投资建设该项建筑工程的单位,即建筑工程的“业主”。建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料。所谓与施工现场相关的地下资料,是指建筑施工企业从事建筑活动时经批准占用的施工场地以内的埋于地下的管道线路资料,包括电信光缆线路资料、煤气和天燃气管道资料、上下水管道资料等。上述资料中应当包括线路、管道在地下的走向及其地下埋设深度等数据。这一规定是为建设单位设定的一项义务,建设单位应当履行这一法定义务。

二、建筑施工企业应当采取措施保护与施工现场相关的地下管线资料。这是为建筑施工企业设定的义务,建筑施工企业应当履行这一义务。与施工现场相关的地下管线资料通常是与人民群众生活和企业经营活动相关的重要的基础设施,这些设施的保护好坏会直接影响到人民群众的生活和企业的经营活动。所以,建筑施工企业拿到有关资料后应当采取必要措施保证这些地下设施不受到破坏。

关于建筑施工企业采取有关保护地下管线措施的费用问题,本条没有规定,需要由建设单位与施工企业在合同中作出具体的约定。一般来说,对施工现场的地下管线采取安全防护措施的费用应当包括在建筑工程造价中,由建设单位支付。

第四十一条 建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境污染和危害的措施。

【释义】本条是关于建筑施工企业应当在施工现场采取措施防治环境污染和危害的规定。

一、保护环境是我国的基本国策。《宪法》第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”。《环境保护法》第六条也规定,一切单位和个人都有保护环境的义务。建筑施工企业在建筑施工作业中,也必须依照法律的规定,认真履行保护环境的义务。在施工现场采取相应的措施,防止对环境的污染和危害。

二、本条规定,建筑施工企业应当遵守以下两方面法律、法规的规定,采取必要的控制和处理措施,防治施工现场的各种污染源对环境的污染和危害:

1.遵守有关环境保护的法律、法规,包括:(1)由全国人大及其常委会制定的有关环境保护的法律。改革开放以来,全国人大常委会先后制定了《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》等六部有关环境保护的专门法律,为保护环境,防治污染提供了各方面的都必须一律遵循的基本法律规范。(2)国务院制定的有关环境保护的行政法规。主要有《国务院关于环境保护若干问题的决定》、《水污染防治法实施条例》、《大气污染防治法实施条例》、《防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》等。(3)各省、自治区、直辖市人大及其常委会以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会依据法律、行政法规,结合当地实际情况制定的有关环境保护的地方性法规。在各地进行建筑施工活动除了必须遵守法律、行政法规外,还应当遵守所在地的地方性法规。

2.遵守有关安全生产的法律、法规,包括:(1)有关安全生产的法律。主要有本法和《劳动法》等。(2)有关安全的行政法规。主要有《建筑安装工程安全技术规程》等。(3)有关安全生产的地方性法规。

三、建筑施工企业应当依照有关法律、法规及国家有关主管部门的规定,采取措施,防治施工现场的各种粉尘。废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。从实践中看,这些措施主要包括:(1)妥善处理泥浆水,未经处理不得直接排入城市排水设施和河流;(2)除设有符合规定的装置外,不得在施工现场熔融沥青或者焚烧油毡、油漆以及其他会产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;(3)使用密封式的圈筒或者采取其他措施处理高空废弃物;(4)采取有效措施控制施工过程中的扬尘;(5)禁止将有毒有害废弃物用作土方回填;(6)对产生噪声、振动的施工机械,应采取有效控制措施,减轻噪声扰民。

第四十二条 有下列情形之一的,建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续:

(一)需要临时占用规划批准范围以外场地的;

(二)可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的;

(三)需要临时停水、停电、中断道路交通的;

(四)需要进行爆破作业的;

(五)法律、法规规定的需要办理报批的其他情形。

【释义】本条是从保证因工程建设活动所涉及的有关重要设施的安全,避免因建筑工程施工影响正常的社会生活秩序的角度出发,就工程建设单位应对建筑工程所涉及的哪些事项办理申请批准手续所作的规定。

一、依照本条规定,建设单位应当按照国家有关规定(包括法律行政法规的有关规定以及依据法律、行政法规制定的有关行政规章的规定)办理申请批准手续的事项包括:

1.需要临时占用规划批准范围以外场地的。根据《土地管理法》第三十三条的规定,建筑工程施工需要材料堆场、运输通路和其他临时设施而用地的,由建设单位向批准工程项目用地的机关提出临时用地的数量和期限的申请,经批准后同农业集体经济组织签订临时用地协议,并按该土地前三年平均年产值逐年给予补偿。架设地上线路、铺设地下管线、建设其他地下工程等,需要临时使用土地的,由当地县级人民政府批准并按该土地前三年平均年产值逐年给予补偿。

2.可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的。根据《公路法》第四十四条的规定,因修建铁路、机场、电站、通信设施、水利工程和进行其他建设工程需要占用、挖掘公路或者使公路改线的,建设单位应当事先征得有关交通主管部门的同意;影响交通安全的,还须征得有关公安机关的同意。占用、挖掘公路或者使公路改线的,建设单位应当按照不低于该段公路原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。根据《公路法》第四十五条的规定,跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施的,以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施的,应当事先经有关交通主管部门同意,影响交通安全的,还须征得有关公安机关的同意;所修建、架设或者埋设的设施应当符合公路工程技术标准的要求。对公路造成损坏的,应当按照损坏程度给予补偿。根据国务院发布的《石油、天然气管道保护条例》第二十一条的规定,需要将管道及其附属设施改线或者搬迁和穿、跨越管道及其附属设施,需要采取防护措施的,建设单位应当事先征得管道企业的同意,并签订有关协议。根据《电力法》第五十二条的规定,在电力设施周围进行爆破及其他可能危及电力设施安全的作业的,应当按照国务院有关电力设施保护的规定,经批准并采取确保电力设施安全的措施后,方可进行作业。根据国务院发布的《邮政法实施细则》第十八条的规定,建设单位因建设需要,征用、拆迁邮政企业及分支机构或者邮政设施时,应当与当地邮政企业协商,在保证邮政通信正常进行的情况下,应当将邮政企业及分支机构、邮政设施迁至适宜的地方或者另建,所需费用由征用、拆迁单位承担。根据国务院发布的《城市道路管理条例》第三十三条的规定,因工程建设需要挖掘城市道路的,应当持城市规划部门批准签发的文件和有关设计文件,到市政工程行政主管部门和公安交通管理部门办理审批手续,方可按照规定挖掘。

3.需要临时停水、停电、中断道路交通的。根据国务院发布的《城市供水条例》第二十二条的规定,由于工程施工、设备维修等原因确需停止供水的,应当经城市供水行政主管部门批准并提前24小时通知用水单位和个人。根据《城市道路管理条例》第三十一条的规定,因特殊情况需要临时占用城市道路的,须经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准,方可按照规定占用。

4.需要进行爆破作业的。根据国务院发布的《民用爆炸物品管理条例》第二十七条的规定,使用爆破器材的建设单位,必须经上级主管部门审查同意,并持说明使用爆破器材的地点、品名、数量、用途、四邻距离的文件和安全操作规程,向所在地县、市公安局申请领取《爆炸物品使用许可证》,方准使用。根据《民用爆炸物品管理条例》第三十条的规定,进行大型爆破作业,或在城镇与其他居民聚居的地方、风景名胜区和重要工程设施附近进行控制爆破.作业,施工单位必须事先将爆破作业方案,报县、市以上主管部门批准,并征得所在地县、市公安局同意,方准爆破作业。

5.法律、法规规定的需要办理报批的其他情形。这一情形是指上述事项以外的由法律、行政性法规、地方性法规规定的需要办理报批的其他事项。

第四十三条 建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理,并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。

【释义】本条是关于建筑安全生产的行政管理与监督的规定。

一、本条规定的建设行政主管部门对建筑安全生产的管理,属于政府行业主管部门对本行业安全生产所实施的行业性行政管理。建设安全生产的行业行政管理的对象,是从事本法所称的建筑活动的建筑施工企业、建筑设计单位、勘察单位和工程监理单位等。根据本条规定,建设行政主管部门在负责建筑安全生产管理的同时,还须依法接受劳动行政主管部门的指导和监督,建设行政主管部门对建筑安全生产的行业管理,并不影响政府其他有关部门按照各自的职责,对涉及有关专业建筑活动的房屋建筑工程实施的监督管理。

建设行政主管部门对建筑安全生产的管理,实行统一管理与分级管理相结合的原则。国务院建设行政主管部门对全国的建筑安全生产实施统一的行业管理,地方人民政府的建设行政主管部门按照自己的职责对本地区的建筑安全生产进行管理。

1.国务院建设行政主管部门(目前即指建设部)对全国的建筑安全生产工作实行行业管理,主要应履行以下职责:(l)贯彻执行本法及国家有关的安全生产的法律、法规和方针政策,依法制定有关建筑安全生产的规章、标准;(2)管理全国建筑工程方面的安全生产工作,完善建筑安全生产的组织保证体系;(3)指导、督促地方人民政府建设行政主管部门做好建筑安全生产管理工作;(4)制定有关建筑安全生产管理的中、长期规划和近期目标,组织有关建筑安全生产技术的开发与推广运用;(5)组织全国建筑安全生产的检查,掌握并发布全国建筑行业安全生产动态,总结交流建筑安全生产管理的经验,表彰先进;(6)负责统计全国建筑行业重大安全事故的有关情况,检查和督促本行业建筑工程重大事故的调查和处理,组织或者参与建筑工程特别重大事故的调查;(7)履行法律、行政法规规定的管理全国建筑安全生产的其他职责。

2.县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域的建筑安全生产工作实行行业管理。主要应履行以下职责:(1)贯彻执行本法及国家和地方有关安全生产的法律、法规和方针政策,结合本地实际情况,依法制定有关建筑安全生产的具体管理规定;(2)管理本行政区域的建筑安全生产工作,组织落实各级领导分工负责的安全生产责任制;(3)制定本行政区域的建筑安全生产管理的中、长期规划和近期目标,组织本行政区域内建筑安全生产技术的开发和推广应用;(4)负责本行政区域内建筑行业职工因工伤亡的统计和上报工作,掌握并发布本行政区域的建筑行业安全生产动态;(5)组织开展本行政区域建筑安全生产的检查,总结交流建筑安全生产管理经验,表彰先进;(6)组织或者参与本行政区域建筑工程中人员伤亡事故的调查处理工作,并按照有关规定上报重大伤亡事故;(7)检查本行政区域内的建筑工程施工现场安全管理和防护措施,纠正违章指挥和违章作业;(8)在本行政区域内组织开展建筑施工企业的生产管理人员、作业安全人员的安全生产教育、培训、考核工作;(9)履行法律、行政法规和地方性法规规定的有关建筑安全生产管理的其他职责。

二、依照本条规定,政府劳动行政主管部门负责对建筑安全生产实施行政指导和监督。劳动行政主管部门对建筑安全生产实施指导和监督,既包括对直接从事建筑活动的企业和单位的安全生产管理情况的指导和监督,也包括对同级和下级人民政府建设行政主管部门对建筑安全生产活动的行业管理工作的指导和监督;劳动行政主管部门应当依据本法及其他有关安全生产的法律、行政性法规、地方性法规的规定对建筑安全生产管理实施指导和监督,建设行政主管部门及从事建筑活动的有关单位也应当接受劳动行政主管部门依法实施的指导和监督。劳动行政主管部门应主要从以下几个方面对建筑安全生产进行指导和监督:(l)对贯彻执行国家有关安全生产方面的法律、法规及方针政策的情况进行指导和监督;(2)对建设行政主管部门组织实施的建筑工程项目执行“三同时”的情况进行指导和监督;(3)对建筑工程的安全事故调查进行指导和监督;(4)对建设行政主管部门的安全生产责任制度进行指导和监督;(5)对建设行政主管部门组织实施安全教育培训工作的情况进行指导和监督;(6)法律、行政性法规或者地方性法规规定由劳动行政主管部门履行的其他有关建筑安全生产的指导与监督职责。

第四十四条 建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。

建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。

【释义】本条是关于建筑施工企业及其法定代表人在建筑安全生产管理等方面应当履行的义务的规定。

一、建筑施工企业必须依法加强建筑安全生产管理。建筑施工企业加强企业安全生产管理,改善劳动条件,保护劳动者安全,是国家对企业的一贯要求,也是社会主义企业管理的一项基本原则。在建筑施工活动中,有不少建筑施工企业重视安全生产管理工作,严格贯彻执行国家有关安全生产的法律、法规等规定,采取有效措施,避免安全事故的发生。但是,也有些建筑施工企业对建筑安全生产缺乏应有的重视,安全生产管理工作薄弱。比如,有的不按照规定建立健全企业的安全生产的责任制度,安全工作无人负责;有的片面强调完成生产任务和追求经济效益,忽视检查和布置安全生产的工作,不按操作规程办事,违章指挥、冒险作业;有的不但不积极解决保证生产安全所需设备、设施,反而将安全技术措施费用挪作他用;有的对所发生的安全事故不认真总结经验教训,以至屡次发生安全事故等等。为了依法加强建筑施工企业的安全生产管理工作,减少和避免建筑安全事故的发生,本条对建筑施工企业加强安全生产管理的基本义务作了规定,包括:

1.必须依法加强对建筑安全生产的管理。每个建筑施工企业都必须依照有关安全生产的法律、法规办事,加强对建筑安全生产的管理,建立健全企业安全生产管理的规章制度,并严格按照执行。对企业的安全生产管理应当做到责任到人,有计划、有措施、有检查,并做到奖罚分明。应当针对建筑施工活动中不安全因素多、作业危险性大的特点,经常对企业职工进行安全教育,提高全体职工的安全生产意识,把保证生产安全工作真正落到实处。对发生的安全生产事故应当按照国家有关规定及时调查,及时处理并找出事故原因,查明责任,确定改进措施等。

2.执行安全生产责任制度。建筑施工企业应当建立健全安全生产责任制度,这是对加强建筑安全生产管理的基本要求。对已依法建立的安全生产责任制度,必须严格执行。从实际中看,建立健全并执行安全生产责任制度,应当做到以下几点:(l)企业负责人在管理生产的同时必须管理安全工作,认真贯彻执行本法及其他有关的劳动安全的法律、法规和规章的规定,在计划、布置、检查、总结、评比生产工作的同时,也要对安全工作进行计划、布置、检查、总结和评比。(2)建筑施工企业的各有关专职机构应当在各自的职责范围内协助企业负责人搞好安全工作,保证本法和有关安全生产的法律、法规和规章的贯彻执行,经常进行现场安全检查,对职工进行安全生产的宣传教育,发现危及安全生产的问题必须及时解决。(3)岗位人员必须遵守相应的岗位安全生产责任制度,不得进行违章作业,对违章作业人员予以制止,积极参加保证安全生产的各种活动,主动提出改进安全工作的意见,爱护和正确使用机器设备、工具及其个人的防护用品。

3.采取保证建筑生产安全的有效措施。建筑施工企业应当针对建筑施工活动的特点,采取有效的管理和技术方面的具体措施,保证生产安全,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。按照国家的现行规定,这些具体措施主要包括:一是施工现场方面的安全管理措施。比如,保证施工现场一切材料的存放整齐和稳固、工地内应有适当的排水沟、通过运输道路的沟渠应搭设安全桥板;工地临时存放的少量的雷管、引线等,应以有盖的木箱分别存放于安全处所,并派有专职或者兼职人员负责保管和设置禁止烟火的标志;雷管、引线应当分库存放,不能混淆,各库之间应保持安全距离;在存有爆炸物的仓库内,不得进行火药加工和装插雷管引线等工作;存放爆炸物的仓库内,应采用防爆型照明设备;危害工人健康的颜料和其它有害物质应存放在通风良好的专用房舍内,沥青应存放在不受阳光直接照射或者不易熔化的场所;等等。二是脚手架方面的安全管理措施。比如,木杆应以剥皮杉木和其他各种坚韧的硬木为标准,杨木、柳木、禅木、根木、油松和其他腐朽、折裂、枯节等易折木杆,一律不得使用;使用木杆做脚手架的,立杆有效部分的小头直径不能小于7公分,大横杆、小横杆排木)有效部分的小头直径不能小于8公分,架子设斜拉杆和支杆,高度在7公尺以上的工程无法顶支杆时,架子同建筑物应当连结牢固,立杆和支杆的底端应埋入地下,深度视土壤性质决定;在埋入杆子的时候,应先将土坑夯实,如果是竹竿,应在基坑内垫以砖石,以防下沉,遇松土或者无法挖坑的时候,必须绑扫地杆子;搭架子根据具体情况采用坚韧的麻绳、棕绳、草绳、铁丝或者蔑条切实扎绑,并应当经常检查;安装管式金属脚手架,不得使用弯曲、压扁或者有裂缝的管子,各个管子的联接部分完整无损,以防倾倒或者移动;金属脚手架的立杆,应垂直地稳放在垫木上,在安置垫木前应将地面夯实、整平;脚手架要经施工负责人员检查验收后,才能使用,使用期间经常检查;等等。三是土石方工程方面的安全管理措施。比如,进行土方工程前应已作了必要的调查和勘察工作;在靠近建筑物旁挖掘基坑的时候,应视挖掘深度,作好必要的安全措施;挖掘土方应该从上而下施工,不得采用挖空底脚的操作方法,并应做好排水措施;挖掘基坑、井坑的时候,应视土壤性质、湿度和挖掘深度,设置安全边坡或者固壁支架;对于土质疏松或者较宽、较深的沟坑,不得使用一般的支撑方法,应按照特定的设计进行支撑;拆除固壁支架的时候,应按照回填顺序,从下而上逐步拆除;更换支撑时,应该先装上新的,再拆下旧的,拆除固壁支架和支撑的时候,应由工程技术人员在场指导;使用机械挖土前,应先发出信号;挖土的时候,在挖土机挺杆旋动范围内,不得进行其他工作;装土的时候,任何人不得停留在装土车上;一切爆炸物的运输,应指定专人负责;雷管不得放在同一舟车或者同一容器内运输,运送时应妥为包装捆扎,不能散装、改装,也不能震动、冲击、转倒、坠落和摩擦等;运输时不得抽烟;等等。四是机电设备和安装方面的安全管理措施。比如,电气设备和装置的金属部分,可能由于绝缘损坏而带电的,应根据技术条件采取保护性接地或者接零的措施;电线和电源相接的时候,应设开关或者插销,不得随便搭挂;露天的开关应装在特制的箱匣内;电焊工作物和金属工作台同大地相隔的时候,应有保护性接地;电动机械和电气照明设备拆除后,不得留有可能带电的电线。电线必须保留的,应经将电源切断,并且将线头绝缘;氧气瓶应有瓶盖,氧气瓶的减压器上应有安全阀,不得沾染油脂,不得和可燃气瓶同放一处;传动带、明齿轮、砂轮、电锯、接近于地面的联轴节、转轴、皮带轮和飞轮等危险部分,都应安有防护装置;起重机械、牵引机械和辅助起重工具,都应标明最大负荷量;起重和牵引机械标明安全速度;各式起重机应根据需要安设过卷扬限制器、起重量控制器、联锁开关等安全装置;悬臂起重机应有起重量指示器,轨道臂式起重机安有夹轨钳;机器设备和工具应定期检修;各种机电设备都应由经过训练和考试合格的专职人员操纵、装拆或者检修;等等。五是防护用品方面的安全管理措施。比如,上岗的架子工应供给套袖、裹腿、垫肩、风镜等。

二、建筑施工企业的法定代表人对本企业的生产安全负责。建筑施工企业的法定代表人是指依据法律或者法人组织章程规定,代表建筑施工企业行使职权的负责人。如果一个建筑施工企业是依据《公司法》设立的建筑工程公司,则根据《公司法》的规定,该建筑施工企业的法定代表人应为公司的董事长。如果一个建筑施工企业是非公司组织形式的国有企业,依据《全民所有制工业企业法》的规定,该建筑施工企业的法定代表人应为企业的厂长(经理)。建筑施工企业的法定代表人是企业的行政领导,在对本企业的生产经营活动负责的同时,也应对本企业的安全生产负责。这是企业贯彻执行“安全第一、预防为主”方针的基本要求,也是被实践证明的行之有效的“管生产同时必须管安全”原则的具体体现。不少安全生产事故的血的教训表明,如果企业主要负责人忽视安全生产,缺乏有保证生产安全的有效措施,将会给企业职工的生命安全和身体健康带来威胁,给国家和人民的财产带来损失,企业的经济效益也没有保障。建筑施工企业的法定代表人要摆正安全与生产的关系,做到不安全不生产,生产必须安全,把安全与生产真正统一起来,切实克服生产、安全“两张皮”,重生产、轻安全的现象。

建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责,主要应做到以下几点:(1)要认真贯彻执行有关保证安全生产的法律、法规、规章和规程规定,努力改善劳动条件,不断提高建筑施工企业的安全生产水平。(2)要根据实际工作需要,设置本企业的管理安全的机构,配备适当的人员,保证安全工作的正常进行。(3)组织制定本企业以安全生产责任制为核心的各项安全规章制度,明确企业各级干部的保证安全生产的具体责任,并负责督促各级领导干部和各职能单位的管理人员做好本职范围内的安全管理工作。(4)经常研究解决安全生产中的问题,针对本企业存在的隐患组织编制本企业的安全技术措施计划。(5)定期或不定期地组织安全检查,依靠工会组织开展职工安全竞赛等活动,总结与推广安全生产先进经验。(6)按照本法和国家有关规定对职工进行安全教育和技术培训。(7)对本企业发生的伤亡事故,按照国家有关规定及时统计上报,并认真进行调查分析,提出处理意见和改进措施,并督促实施。(8)定期向企业职工代表大会报告企业安全生产情况和措施,接受本企业工会和职工的民主监督。

第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

【释义】本条是关于建筑工程施工现场的安全责任单位的规定。

一、建筑工程施工现场的安全应由建筑施工企业负责。施工现场是建筑施工企业从事工程施工作业的特定场所,由建筑施工企业负责全面管理,当然,施工现场的安全也应由建筑施工企业全面负责。建筑施工企业应当依照本法第三十九条的规定以及国家其他有关保证生产安全的规定,在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施,确保施工现场内人身和财产安全,包括:要保证设在工地现场的办公室、工作棚、食堂等临时建筑的安全;保证在施工现场的附属企业、机械装置、仓库、运输道路和临时上下水道、电力网、蒸汽管道、压缩空气管道、乙炔管道、乙炔发生站和其他临时工程的安全;保证现场一切材料的存放安全;保证现场使用的危险品(雷管、引线等)的安全等等。因建筑施工企业违反规定,疏于管理,导致施工现场发生安全事故的,要由施工企业依法承担法律责任。

二、建筑工程实行施工总承包的,工程施工现场的安全应由施工总承包单位统一负责。施工总承包单位应当对施工现场安全实施统一管理,监督检查分包单位的施工现场安全。分包单位应就施工现场的安全向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。分包单位应当在总承包单位的统一管理下,在其分包工程范围内建立施工现场安全管理责任制,并组织实施。建筑工程施工组织设计中的安全项目由总承包单位负责编制。分包单位在总承包单位的总体部署下,负责编制分包工程的施工组织设计,该设计中的安全项目应当符合总承包单位施工组织设计的要求。

第四十六条 建筑施工企业应当建立健全安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。

【释义】本条是关于建筑施工企业应对职工进行安全生产教育培训的规定。

一、安全生产教育培训工作是建筑施工企业实现安全生产的一项基础性工作。安全生产教育培训制度是安全管理的一项重要的内容,是保证安全生产的重要手段。通过安全教育培训,不仅能提高各级领导和广大职工对“安全第一,预防为主”方针的认识,提高安全责任感,提高自觉遵守各项安全生产和规章制度的自觉性,而且能使企业各级管理人员和工人群众掌握安全生产的科学知识,提高安全生产的操作技能,为确保安全生产创造条件。近年来,我国建筑业发展较快,从事建筑施工的人员增加较多,其中不少人员文化素质偏低,更缺乏有关保证建筑工程施工安全的专门知识。建筑施工企业中有相当一批职工没有经过建筑安全生产知识的教育培训,不懂安全知识、不熟悉安全操作规范,不会防止建筑工程安全事故,这也是造成建筑工程安全事故时常发生的原因之一。为了依法加强对建筑企业职工的安全生产教育,保证生产安全,本条对建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度作了专门规定。

二、建筑施工企业对职工进行劳动安全生产教育培训的主要内容应当包括:

1.有关安全生产的法律、法规的教育培训。通过对职工进行有关安全生产方面的法律、法规和政策的教育,使企业职工能够正确理解和掌握有关安全生产的法律、法规及政策,并在建筑生产活动中严格遵照执行。在这方面,尤其要加强对于企业各级领导干部和安全管理人员的教育,增强安全生产的法律意识,熟悉有关安全生产方面的法律、法规的规定,依法做好安全工作。

2.安全科学技术知识的教育培训。所谓安全科学技术知识的教育,是指基本的安全技术知识和专业性安全技术知识的教育。对职工进行安全科学技术知识的教育必须做到如下几点:一是新职工应当进行入厂教育。教育内容包括安全技术知识、设备性能、操作规程、安全制度和严禁事项,经教育培训合格后,方可进入操作岗位。二是对特殊工种应针对其工作特点进行专门的安全教育。如对电工、焊工、架子工、司炉工、爆破工、起重工、打桩工和各种机动车辆司机等,除进行一般安全教育外,还要经过本工种的安全技术教育,经考试合格后,方准独立操作;对从事尘毒危害作业的职工,要进行尘毒危害和防治知识教育。三是采用新技术、新工艺、新设备施工和调换工作岗位时,要对操作人员进行新技术操作和新岗位的安全教育,未经教育不得上岗操作。

第四十七条 建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见,有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。

【释义】本条是关于建筑施工企业和从事建筑工程施工作业的人员在保证生产安全方面应当履行的义务及作业人员应享有的有关权力。

一、依照本条规定,建筑施工企业和施工作业人员在安全生产方面应履行的义务包括:

1.应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程。本条所说的有关安全生产的“法律”,是指全国人大及其常委会颁布的具有法律约束力涉及安全生产方面的行为规范;“法规”,是指国务院颁布的有关安全生产的行政法规和具有立法权的地方人大及其常委会颁布的有关安全生产的地方性法规;“规章、规程”,是指对建筑行业的安全生产负有监督、管理职责的国务院有关行政部门依据法律、行政法规颁布的有关规范性文件。

2.不得违章指挥或者违章作业。这里所讲“章”是一个广义的概念,它包括法律、法规、规章和企业的内部规章制度。有关保障安全生产的各项规章制度是实践经验的总结,是无数血的教训换来的,建筑施工企业和作业人员对这些有关安全生产的规章制度必须严格执行,企业管理人员不得违章指挥,各岗位的作业人员不得违章作业。对违章指挥、违章作业的行为,有关人员有权制止;对于管理人员的违章指挥,职工有权依据《劳动法》的规定拒绝执行。

二、建筑施工作业人员在建筑工程劳动安全方面享有的权利包括:

1.有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见。为保证作业人员的人身健康,国家有关部门对于建筑工程的作业程序和作业条件作了若干规定,比如,拆除建筑物应当自上而下顺序进行,如果违反这一程序,要求作业人员由下而上进行拆除作业,作业人员则有权向主管人员提出意见,要求改正;又如脚手架应当牢固,当不牢固时,作业人员有权向主管人员提出加固脚手架的改进意见,以避免建筑安全生产事故的发生,保护自己的人身安全。

2.有权获得安全生产所需的防护用品。防护用品是保护作业人员在劳动过程中安全健康的一种防御性装备。它是保证建筑工程安全的一种辅助性措施,对于预防工伤事故、职业危害和减少工伤事故具有一定的作用。在一定条件下防护用品可能成为重要的防护手段。有时会起决定性的保护作用。因此,建筑施工企业必须根据国家有关规定向作业人员发放安全防护用品。为防止发生施工作业人员因缺乏必要的安全防护用品造成人员伤亡的现象,保护广大作业人员人身安全,本条赋予作业人员有权要求获得安全生产所需的防护用品的权利。对企业不按规定发放安全防护用品的,作业人员有权依据本条规定提出批评、检举和控告。

劳动防护用品因工种不同,其安全防护用品也不完全相同,根据国务院于1965年5月25日颁布的《建筑安装工程技术规程》的规定,对下列工人,应该根据工作需要,分别供给防护用品:架子工:供给套袖、裹腿、垫肩、风镜;砌砖工:供给帆布指套或者手指涂胶的线手套;不使用卡砖器的搬砖工:供给手垫;抹灰工:供给套袖、手套、风镜;喷灰工;供给工作服、风镜、口罩、手套、鞋盖;淋筛、合白灰工:分别供给胶鞋和带护腿的鞋盖、风镜、口罩、手套、披肩头巾;混凝土搅拌、捣固、平灰、养护工:分别供给围裙、手套、胶靴(或者胶鞋和带护腿的鞋盖);石工:分别供给防护眼镜、口罩、帆布手套;打桩工:供给手套、裹腿;水磨理石工和电磨理石工:分别供给胶鞋或者胶靴,电磨理石工加发绝缘手套;水暖:供给手套,在水道中工作的时候供给工作服、胶靴、口罩;钢筋工:供给帆布手套、垫肩、帆布围裙、口罩;白铁工:供给手套、围裙;油漆和喷漆工:油漆工供给带袖围裙、手套;喷漆工供给工作服、手套、风镜、口罩;扛挑工:供给垫肩或者有领垫肩,搬运水泥、石灰的时候,加发披肩头巾、口罩、风镜、鞋盖、长袖手套;木工:,分别供给套袖、围裙。电锯工:供给口罩、风镜、帆布围裙、套袖;挖土机、平土机、推土机、起重机的司机和助手:分别供给工作服、手套、风镜、口罩;电气操作工:分别供给绝缘靴、绝缘手套、线手套、风镜、套袖、裹腿等。钳工、铆工、焊工、锻工、起重工:根据工作情况不同,按照工厂安全卫生规程的规定,分别供给防护用品。对于从事沥青工作的工人,分别供给坚实的棉布或者麻布的工作服、防护镜、防护口罩或者过滤式呼吸器、帆布手套、帆布鞋盖和防护油膏。工作完毕后必须洗澡。对于从事下列工作的工人,都要加发柳条帽或者藤帽:在高空作业的下方进行工作的工人;在深坑、深槽或者井下工作的工人;拆模板和架子的工人。对于在水中工作的工人,应该供给胶靴,在深水工作的时候,应该供给胶皮工作服。对于在高空工作的工人,如果没有防护装置,应该供给安全带。对于在雨中工作的工人,应该根据需要分别供给胶鞋、胶靴、蓑衣、雨衣、斗笠等防雨用具。对于在严寒气候中从事露天工作的工人,应该根据需要供给防寒用品。对于在施工现场工作的技术人员和管理人员,应该根据需要供给防护用品。对于从事其他有害健康工作的工人,都应该根据需要分别供给防护用品。

3.作业人员对危及生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告。这里讲的批评,是指作业人员对建筑施工企业的管理人员实施的危及生命安全和身体健康的行为提出批评的权利。规定这一权利,有利于作业人员对企业管理人员进行监督,使企业管理人员能经常听取群众意见,不断改进企业的安全工作。这里讲的检举、控告,是指作业人员对企业的管理人员实施的危及生命安全和身体健康的行为,有向主管部门和司法机关进行检举和控告的权利。规定这一权利有利于对企业管理人员的违法行为及时作出处理,保障建筑施工安全,防止建筑工程事故。

第四十八条 建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。

【释义】本条是关于建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险的规定。

一、本条所规定的“保险”,属于《保险法》所称的保险。《保险法》第二条规定,“本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为”。本条规定的保险情形,是由建筑施工企业作为投保人与保险公司订立保险合同,支付保险费,以本企业从事危险作业的职工作为被保险人,当被保险人在建筑施工作业中发生意外伤害事故时,由保险公司依照合同约定向被保险人或受益人支付保险金。

二、本条所规定的建筑施工企业为从事危险作业的职工办理的意外伤害保险属于强制保险。保险按其实施形式,可分为自愿保险与强制保险。所谓自愿保险,是指是否办理该项保险,完全由当事人根据自己的意愿决定,可以办理此项保险,也可以不办理的此项保险。商业保险的绝大多数都属于自愿保险。所谓强制保险,也称为法定保险,是依照法律、行政法规的规定必须办理的保险,这类保险带有强制性,不论有关当事人是否愿意,都必须依法办理此项保险。强制保险通常是对危险范围较广,影响人民利益较大的保险标的实施的。本条规定由建筑施工企业为其从事危险作业的职工办理的意外伤害保险,属于强制性保险,不论建筑施工企业是否愿意,都必须依法办理本条规定的保险,以维护从事危险作业的职工的利益。

三、本条所规定的保险属于人身保险中的意外伤害保险。根据保险对象,保险分为财产保险与人身保险。所谓财产保险,是指以财产及其有关利益为保险标的的保险。财产包括有形的财产、无形的财产即财产权利。所谓人身保险,是以人的生命或者身体作为保险标的的保险。保险人对被保险人的生命或者身体因遭受意外伤害、疾病、衰老等原因导致死亡、残废、丧失工作能力或者年老退休负责给付保险金。人身保险又分为人身意外伤害保险、人寿保险、健康保险等。所谓人身意外伤害保险,是指保险人对于被保险人由于被保险人自己意志以外的原因而致被保险人身体残废或者死亡时给付被保险人保险金的一种人身保险。本条所规定的保险,其保险标的为建筑企业中从事危险作业的职工的人身,当从事危险作业的职工在施工作业中,因意外事故即因职工自己意志以外原因而致身体残废或者死亡的,由保险人支付保险金。

四、执行本条规定应当注意:(1)对本条所规定的强制保险,建筑施工企业必须执行。(2)保险费用由建筑施工企业承担,不得由职工承担。企业要求职工承担的,职工有权拒绝。(3)这一保险的被保险人为建筑施工企业中“从事危险作业的职工”。从事危险作业的职工主要是指从事高空作业的职工、从事爆破作业的职工等等。(4)本条规定的保险在性质上属于依照《保险法》规定办理的商业保险,是建筑施工企业在依照国家规定为职工办理社会保障(在我国也被称之为社会保险)基础上,由法律规定而增加的一项义务。企业不能将社会保障和商业保险对立起来。也就是说,不能因为已为职工办理了有关工伤事故的社会保障就不再办理本条规定的保险,如果这样就违反了本法律规定;也不能因为为职工办理了本条规定的保险就不再办理社会保障。如果这样就违反了劳动法律方面的规定。就一名从事危险作业的职工来讲,有享受社会保障和意外伤害保险的双重权利。

第四十九条 涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。

【释义】本条是关于涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程必须具有设计方案的规定。

一、所谓建筑主体,是指保证整个建筑物支承的主架结构。承重结构属于建筑主体的一部分,也是支承建筑物的一个部分,比如承重墙等。所谓装修工程,是指为使房屋建筑达到一定的环境要求使用装修材料对建筑主体和承重结构变动进行施工的建筑活动。建筑主体和承重结构,均是保证建筑物安全的必备结构,建筑物的主体和承重结构受到破坏,就有可能引起安全事故,造成人员伤亡和财产损失。为此,有必要对涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程加强管理,本条对此作出了原则性的规定,对此必须执行。

二、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程应当事先提出设计方案。依照本条规定,对涉及建筑主体和承重结构变动的装修,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案。建设单位可以委托原工程设计单位提出装修设计方案,也可以委托其他设计单位提出装修设计方案。所谓原设计单位,是指原来设计该项建筑的设计单位。原设计单位比较了解该建筑的主体和承重结构,委托其设计更有利于保证设计方案的质量。其他设计单位应当是“具有相应资质条件”的设计单位。所谓具有相应资质条件,是指该设计单位必须依法取得了从事建筑设计的资质证书的并且具有能设计该装修工程的资质等级。委托具有相应资质条件的设计单位进行设计,也是保证装修工程的安全所必须的,建筑装修单位不得委托不具有相应资质条件的设计单位进行设计;设计单位不得超越资质等级进行设计。设计单位进行设计时应当严格执行国家有关保证工程安全的设计规范。原有房屋装修需要拆改结构时,装修设计必须保证房屋的整体性、抗震性和结构的安全。

涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程没有设计方案的,不得施工。这就要求建设单位在没有设计方案时不得委托施工;建筑装修企业不得接受施工,同时在有设计方案的情况下,建筑装修企业必须按照设计方案进行,不得擅自改变设计方案。

第五十条 房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。

【释义】本条是关于房屋拆除应保证安全的规定。

一、实施房屋拆除的建筑施工单位应具备保证作业安全的条件,不具备保证拆除作业安全条件的不能从事拆除作业。对从事拆除房屋的作业应当具备哪些保证安全的条件,本法未作具体规定,对此应当按照国务院有关主管部门的规定执行。

二、房屋拆除由建筑施工单位负责人对作业安全负责。建筑施工单位的负责人是建筑施工企业的行政管理人员,他不仅对拆除业务活动负责,还应当对拆除过程中的安全负责。为保证拆除安全,从事房屋拆除的建筑施工单位的负责人在从事组织进行房屋拆除作业时,必须做到:(1)施工工程在施工前,应该对建筑物的现状进行详细调查,并且编制能够确保安全的施工组织计划;较简单的拆除工程,也要制订切合实际的安全措施。(2)拆除工程在施工前,要向施工作业人员交待安全作业的有关注意事项及安全操作规程。(3)拆除工程的施工,必须在工程负责人员的统一领导和经常监督下进行。(4)拆除工程在施工前,应该将电线、瓦斯管道、水道、供热设备等干线通知有关单位将该建筑物的支线切断或者迁移。(5)工人从事拆除工作的时候,应该在脚手架或者其他稳固的结构部分上操作。(6)拆除建筑物,应该自上而下顺序进行,禁止数层同时拆除。当拆除某一部分的时候,应该防止其他部分发生坍塌。(7)拆除建筑物的栏杆、楼梯和楼板等,应该和整体拆除程度相配合,不能先行拆掉。建筑物的承重支柱和横梁,要等待它所承担的全部结构拆掉后才可以拆除。(8)拆除建筑物一般不宜采用推倒方法,遇有特殊情况必须采用推倒方法的时候,必须遵守下列规定。砍切墙根的深度不能超过墙厚的三分之一,墙的厚度小于两块半砖的时候,不许进行掏掘;为防止墙壁向掏掘方向倾倒,在掏掘前,要用支撑撑牢;建筑物推倒前,应该发出信号,待全体工作人员避至安全地带后,才能进行。(9)用爆破方法拆毁建筑物部分结构的时候,应该保证其他结构部分的良好状态。爆破后,如果发现保留的结构部分有危险征兆,要采取安全措施后,才能进行工作。(10)拆除建筑物的时候,楼板上不许有多人聚集和堆放材料,以免发生危险。(11)在高处进行拆除工程,要设置流放槽,以便散碎废料顺槽流下。拆除较大的或者沉重的材料,要用吊绳或者起重机械及时吊下或者运走,禁止向下抛掷。拆卸下来的各种材料要及时清理,分别堆放于一定处所。

第五十一条 施工中发生事故时,建筑施工企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失,并按照国家有关规定及时向有关部门报告。

【释义】本条是关于在施工中发生事故时,建筑施工企业必须采取紧急的措施和向有关部门报告的规定。

一、这里讲的施工事故,是指在建筑施工过程造成人员伤亡和较大财产损失的事件。按照有关规定,事故分为一般事故和重大事故。一般事故包括轻伤事故和重伤事故。轻伤事故是指只有轻伤,没有重伤和死亡的事故。所谓轻伤,是指低于105个工作日以下失能损失的伤害,失能损失1日的轻伤事故作为伤害事故的起点。重伤事故是指发生人员重伤但没有人员死亡的事故。所谓重伤是指超过105个工作日失能损失的伤害。所谓重大事故,是指死亡二人以下、重伤三人以上、直接经济损失十万元以上的事故。重大事故包括:死亡事故、重大死亡事故和特别重大事故(指造成特别重大人身伤亡或者巨大经济损失以及性质特别严重、产生重大影响的事故)等。

二、施工中发生事故时,建筑施工企业必须采取紧急措施,减少人员伤亡和事故损失。在建筑活动中,一旦发生安全事故,施工企业必须根据不同的事故情况,采取相应的紧急措施。如施工现场发生火灾的,应当立即报警,组织现场人员扑灭;发生人员伤害需要救护的,应当迅速联系医疗单位进行抢救,有条件的,还应当进行现场紧急救护等,对不履行采取紧急措施的规定,造成事故损失加重的,应依法追究企业负责人及有关负责人员的法律责任。

三、发生事故时须按照国家有关规定及时向有关部门报告。在建筑施工中发生事故时建筑施工企业除必须依法立即采取减少人员伤亡和财产损失的紧急措施外,还必须按照国家有关规定及时向有关主管部门报告。这里的“国家有关规定”,是指有关安全事故报告制度的法律、行政法规的规定,还包括有关主管部门依据法律、行政法规所作的具体规定。在这方面,我国《劳动法》作了国家建立伤亡事故报告和处理制度的原则规定(《劳动法》第五十七条),国务院曾分别于1983年3月和1992年2月发布了《特别重大事故调查程序暂行规定》和《企业职工伤亡事故报告和处理规定》。建设部也于1989年9月颁布了《工程建设重大事故报告和调查程序规定》。

根据国务院发布的《企业职工伤亡事故报告和处理规定》的规定:伤亡事故发生后,负伤者或者事故现场有关人员应当立即直接或者逐级报告企业负责人;企业负责人接到重伤、死亡、重大死亡事故报告后,应当立即报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人民检察院、工会;企业主管部门和劳动部门接到死亡、重大死亡事故报告后,应当立即按系统逐级上报;死亡事故报至省、自治区、直辖市企业主管部门和劳动部门;重大死亡事故报至国务院有关主管部门、劳动部门;发生死亡、重大死亡事故的企业应当保护事故现场,并迅速采取必要措施抢救人员和财产,防止事故扩大。

根据国务院发布的《特别重大事故调查程序暂行规定》的规定:特大事故发生单位在事故发生后,必须做到:立即将所发生特大事故的情况,报告上级归口管理部门和所在地地方人民政府,并报告所在地的省、自治区、直辖市人民政府和国务院归口管理部门;在二十四小时内写出事故报告,报上述部门。涉及军民两个方面的特大事故,特大事故发生单位在事故发生后,必须立即将所发生特大事故的情况报告当地警备司令部或最高军事机关,并应当在二十四小时内写出事故报告,报上述单位。省、自治区、直辖市人民政府和国务院归口管理部门,接到特大事故报告后,应当立即向国务院作出报告。特大事故报告应当包括以下内容:事故发生的时间、地点、单位;事故的简要经过、伤亡人数,直接经济损失的初步估计;事故发生原因的初步判断;事故发生后采取的措施及事故控制情况;事故报告单位。特大事故发生单位所在地地方人民政府接到特大事故报告后,应当立即通知公安部门、人民检察机关和工会。

根据建设部颁布的《工程建设重大事故报告和调查程序规定》的规定,重大事故发生后,事故发生单位必须以最快方式,将事故的简要情况向上级主管部门和事故发生地的市、县级建设行政主管部门及检察、劳动(如有人身伤亡)部门报告;事故发生单位属于国务院部委的,应同时向国务院有关主管部门报告。事故发生地的市、县级建设行政主管部门接到报告后,应当立即向人民政府和省、自治区、直辖市建设行政主管部门报告;省、自治区、直辖市建设行政主管部门接到报告后,应当立即向人民政府和建设部报告。重大事故发生后,事故发生单位应当在二十四小时内写出书面报告,按规定的程序和部门逐级上报。重大事故书面报告应当包括以下内容:事故发生的时间、地点、工程项目、企业名称;事故发生的简要经过、伤亡人数和直接经济损失的初步估计;事故发生原因的初步判断;事故发生后采取的措施及事故控制情况;事故报告单位。

第二编 释义 第六章 建筑工程质量管理

本章是关于建筑工程质量管理的规定。建筑工程质量问题关系重大。质量低劣的建筑工程,不仅影响建筑物正常的使用性能和使用寿命,损害用户的利益,而且可能造成重大的人身伤亡和财产损失,这方面已有不少血的教训值得吸取。“百年大计,质量第一”,是从事建筑活动必须坚持的最基本、最重要的方针。从我国目前实际情况看,建筑工程质量差的问题比较突出,群众很不满意;因工程质量不合格导致房倒屋塌的重大事故时有发生,给国家和人民群众的生命财产造成重大损失,出了事故又都互相推倭不负责任。针对建筑工程质量问题的极端重要性,以及实际中存在的主要问题,建筑法将确保建筑工程质量问题作为立法重点,在本章中对加强建筑工程质量管理,确保工程质量的基本制度,从事建筑活动的各方面应当履行的保证工程质量的基本义务和责任,作了明确的、有较强针对性的规定。

本章共十二条,分别规定了以下内容:

(1)建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求(第五十二条);

(2)国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度(第五十三条);

(3)建设单位对保证工程质量应遵守的基本义务(第五十四条);

(4)实行总承包的建筑工程,总承包单位与分包单位的质量责任(第五十五条);

(5)建筑工程的勘察、设计单位应当履行的保证质量的义务(第五十六条);

(6)建筑设计单位不得对设计文件选用的建筑材料等指定生产厂、供应商(第五十七条);

(7)建筑施工企业应当履行的保证工程质量的义务(第五十八条、第五十九条);

(8)在建筑物的合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构质量以及工程竣工时不得留有质量缺陷(第六十条);

(9)建筑工程的竣工验收制度(第六十一条);

(10)建筑工程的质量保修制度(第六十二条);

(11)单位和个人对建筑工程质量的检举、控告、投诉权利(第六十三条)。

第五十二条 建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定。

有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。

【释义】本条是关于建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的规定。

一、在建筑工程的各项质量要求中,有关保证建筑工程安全的质量要求无疑是最重要的。建筑工程的质量如果不符合保证建筑物安全的要求,将会留下严重的质量隐患,危及使用安全。一段时期以来,因一些建筑工程质量不符合保证安全的要求,以至频频发生房倒屋塌的重大事故,给国家和人民群众的生命财产造成重大损失,已引起社会的广泛关注。确保建筑工程的质量符合使用安全的要求,是从事建筑工程的勘察、设计、施工等活动必须始终遵循的最重要的原则,也是建筑工程质量管理中最重要的内容。依照本条规定,在各项建筑活动中贯彻确保工程质量符合保证建筑物安全的原则的基本要求,是建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的规定。

二、本条所说的“国家有关建筑工程安全标准”,是指依照《标准化法》及有关行政法规的规定制定的保证建筑工程安全的国家标准和行业标准。《标准化法》规定,对有关建筑工程安全的技术要求,应当制定标准(《标准化法》第二条);同时规定,“对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准、国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行业主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门备案,在公布国家标准后,该行业标准即行废止。”(《标准化法》第六条)该法还规定:“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准”,“强制性标准,必须执行。”(《标准化法》第七条、第十四条)而本条所称的国家有关建筑工程安全的标准,当然是涉及保障人身、财产安全的标准,属于强制性的标准。一切从事建筑活动的单位和人员,在建筑工程的勘察、设计、施工活动中,必须依法办事、保证其勘察、设计和施工的质量,符合国家有关建筑工程安全标准的要求。

至于建筑活动中贯彻执行保证工程质量符合国家有关建筑安全标准的具体管理办法,本条则授权国务院作出规定。

三、按照本条规定,有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时,应当及时修订。随着科学技术水平的不断发展,一些新技术、新工艺和新的建筑材料将不断应用到建筑活动中去。而有关建筑工程安全的国家标准和行业标准,也应当及时反映科学技术水平发展的要求。如果已有的有关国家标准和行业标准因情况的变化已不能适应保证建筑安全的要求时,应当依照法定的程序及时修订,以符合确保建筑工程安全的要求。

第五十三条 国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的,由认证机构颁发质量体系认证证书。

【释义】本条是关于国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度的规定。

一、所谓“质量体系”,是指企业为保证其产品质量所采取的管理、技术等各项措施所构成的有机整体,即企业的质量保证体系。企业的质量体系不仅包括企业质量管理的组织机构、规章制度等管理软件,还包括资源(含人才资源)、专业技能、设计技术、设备以及计算机系统等硬件。质量体系认证,是指依据国际通用的质量管理和质量保证系列标准,经过国家认可的质量体系认证机构对企业的质量体系进行审核,对于符合规定条件和要求的,通过颁发企业质量体系认证证书的形式,证明企业的质量保证能力符合相应要求的活动。质量体系认证的对象是企业。认证的过程是对质量体系的整体水平进行科学地评价,以证明企业的质量保证能力是否符合相应标准的要求。质量体系认证的依据是国际通用的质量管理标准。我国已经对该国际标准等同采用并转化为我国的国家标准。因此,质量体系认证的依据也就是“质量管理和质量保证”系列标准。企业质量体系认证的目的是为了使企业向用户提供可靠的质量信誉和质量担保。在合同环境下,企业质量体系认证是为了满足需方质量保证要求;在非合同环境下,质量体系认证是为了增强企业的市场竞争能力,提高质量管理素质,落实质量方针,实现质量目标。推行企业质量体系认证制度的意义主要在于,通过开展质量体系认证工作,有利于促进企业在管理和技术等方面采取有效措施,在企业内部建立起可靠的质量保证体系,以保证产品质量;而对企业自身来讲,通过质量体系认证机构的认证,即意味着企业的质量保证能力获得了有关权威机构的认可,从而可以提高企业的质量信誉,扩大企业的知名度,增强企业竞争优势。

建筑产品是一种特殊的产品,对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度,对提高建筑产品的质量也是很有益处的。在实行社会主义市场经济的条件下,从事建筑活动的单位要想使自己在激烈的市场竞争中立于不败之地,一个重要方面,就是必须加强企业的质量管理,提高质量保证能力。近年来,企业质量体系认证活动在建筑业逐步展开,但由于我国这方面的工作起步较晚,这项对社会对企业都有利的活动还没有被普遍认识,因此,国家还有必要在从事建筑活动的单位中大力推行质量体系认证制度。

二、从事建筑活动的单位根据自愿原则,可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。这项规定包含以下几方面的含义:(l)申请质量体系认证的主体,是从事建筑活动的单位。所谓从事建筑活动的单位,按照本法规定是指建筑施工企业、建筑勘察单位、建筑设计单位和工程监理单位。(2)质量体系认证由从事建筑活动的单位自愿申请。按照本条的规定,质量体系认证必须坚持自愿申请的原则。也就是说,从事建筑活动的单位是否申请认证,由从事建筑活动的单位自主决定。对企业来说,只要企业认识到了质量体系认证的必要性及其作用,并具备规定条件,通常会积极地申请质量体系认证。认证的自愿申请原则,是法律赋予企业的自主权和选择权,任何部门和组织不得违反法律规定的自愿原则强制企业申请认证。(3)申请质量体系认证,应当向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请。国务院产品质量监督管理部门即国家技术监督局,对全国的企业质量体系认证工作实行统一管理。承担质量体系认证具体工作的认证机构,必须经过国家技术监督局的认可,或者经过国家技术监督局授权的部门认可,方具有开展质量体系认证工作的资格。从事建筑活动的单位根据自愿原则,可以向国家技术监督局认可的认证机构申请质量体系认证,也可以向国家技术监督局授权的部门认可的认证机构申请认证。(4)从事建筑活动的单位向本条规定的认证机构申请质量体系认证,有关认证机构接到申请后,应当认真、及时地进行审核,对申请单位的质量体系状况予以评价,对其质量保证能力作出是否符合标准要求的结论。(5)经过对申请认证的单位按照规定的认证程序审查后,认为合格的,由认证机构向该单位颁发质量体系认证证书。以证明企业的质量体系符合相应的标准和技术规范的要求。

第五十四条 建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。

建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。

【释义】本条是关于建设单位不得违法要求建筑设计单位、施工企业降低工程质量以及设计单位、施工企业对建设单位的违法要求应当拒绝的规定。

一、建设单位,是指建筑工程的投资者(包括使用国家拨给的资金投资进行工程建设的单位),即建设工程的业主。

对于每一项具体的建筑工程来说,由于其用途不同,所要求具有的使用功能和档次不同,质量要求上当然会有所差别。例如,同样是民用住宅,普通的单元式住宅与豪华别墅相比,在质量档次上就有较大的区别。建筑工程是由建设单位投资建设的,建设单位当然有权根据工程的使用功能、档次和工程造价等因素,自行提出对建筑工程的具体质量要求,并与承包该项建筑工程的设计单位、施工企业在合同中作出明确约定。

但是,本法所称的建筑工程,即各类房屋的建筑工程,是供人们生产、生活使用的场所,其质量状况,必须能够充分满足确保人身、财产安全的基本要求;同时,作为一项房屋建筑工程而言,必须符合其应有的基本使用功能的质量要求。例如,对民用住宅来说,屋面不得有渗漏,上下水管道应畅通,地面应当平整等等,都属于满足住宅的基本使用功能的质量要求。就每一项建筑工程而言,建设单位当然可以提出不同的质量档次上的具体要求,但是,其基本质量状况应保证建筑工程安全和满足其基本使用功能的要求。

本条所规定的“不得违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量”,就是指的不得违反法律和行政法规有关保证建筑工程安全和基本使用性能的规定,以及依照《标准化法》的规定制定的有关保证建筑工程质量、安全的强制性的国家标准和行业标准的规定,降低建筑工程的基本质量要求。

二、法律、行政法规有关建筑工程质量要求的规定以及有关建筑工程质量、安全的强制性标准的规定,都是建筑工程所应达到的最基本的质量要求,达不到这些质量要求的建筑工程,就不具有应有的安全可靠性和基本的使用性能,建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位、建筑施工企业在工程设计或施工作业中,违反上述规定,降低工程质量。

这里讲的“不得以任何理由”,是有针对性的。实践中,有的建设单位因建设资金不足,以节省投资为理由,要求设计单位违反规定降低设计标准,或者要求施工企业降低施工质量;有的建设单位以工期紧,需缩短工期为理由,要求设计单位、施工企业降低质量要求,以缩短建设工期。这些做法对保证建筑工程的质量和安全都是极为有害的。因此,本法明确规定予以禁止。

三、依照本条第二款规定,对建设单位违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准所提出的降低工程质量的要求,承包工程的建筑设计单位和建筑施工企业应当予以拒绝,以确保建筑工程的基本质量和安全。

第五十五条 建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

【释义】本条是关于建筑工程总承包单位和分包单位的质量责任的规定。

一、依照本法第二十四条和第二十九条的规定,建筑工程的发包单位可以将勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。按照总承包合同的约定或者经建设单位的认可,总承包单位可以对其总承包范围内的部分工程项目实行分包,与其他具有相应资质条件的单位订立分包合同,将这部分工程项目交由分包单位完成。在这种总包与分包相结合的承包形式中,总承包人应当对总承包合同项下的全部工程任务的质量负责,即使总承包单位根据总承包合同的约定或经建设单位认可,将总承包合同范围内的部分工程任务分包给他人的,总承包单位也得对分包的工程任务的质量负责。

二、对于分包工程的质量,总承包单位与分包单位都要负责。依照本条规定,总承包单位与分包单位之间对分包工程所负的质量责任为连带责任。也就是说,对因分包工程出现的质量问题,建设单位或其他受损害人既可要求总承包单位承担责任,也可以直接要求分包单位承担责任,总承包单位和分包单位应当承担全部责任,不得推倭。当然,对属于分包单位的原因造成的工程质量问题,总承包单位在向他人承担责任后,可以根据分包合同的约定向分包人追偿。

三、按照本条规定,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,分包单位应当接受总承包单位的质量管理。总承包单位要对总承包合同项下的全部工程任务的质量,包括分包工程的质量承担责任,当然也有权对分包工程实施质量管理。总承包单位应当在对分包单位的资质条件进行严格的审查,慎重选择分包人的基础上,通过向分包工程派出管理、监督人员,对分包单位的质量管理情况进行指导、监督以及对分包工程的质量进行定期检查等方式,加强对分包工程的质量管理;分包单位应当接受总承包单位的质量管理,不得拒绝。

第五十六条 建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。

【释义】本条是关于建筑工程勘察、设计单位的质量责任的规定。

一、建筑工程的勘察,担负着为工程建设提供准确地质资料的任务;建筑工程的设计,则直接为工程施工提供据以遵循的技术依据。建筑工程勘察、设计的质量是决定整个建筑工程质量的基础,如果勘察、设计的质量存在问题,整个建筑工程的质量也就没有保障。实践中,因建筑工程的勘察数据不准确和设计错误而造成房倒屋塌重大事故的教训并不少见。本条规定,建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责,就是要求勘察、设计单位要以对建筑工程的质量和安全高度负责的态度,兢兢业业地做好建筑工程的勘察、设计工作,加强对勘察、设计过程的质量控制,健全质量保证体系,确保勘察、设计工作的质量万无一失。如果由于勘察、设计质量出了问题,影响工程的质量,则应由勘察、设计单位承担质量责任,包括对因此造成的损失承担赔偿责任,而不仅仅只是赔偿勘察、设计费用的问题。

二。按照本条规定,建筑工程勘察、设计的文件应当符合以下要求:

1.符合有关法律、行政法规的规定。这里讲的符合法律、行政法规,既包括要符合本法的规定,也包括要符合城市规划法、土地管理法、环境保护法以及其他相关的法律、行政法规的规定。

2.符合建筑工程质量、安全标准。这里讲的建筑工程质量、安全标准,主要是指依照《标准化法》及相关行政法规制定的保证建筑工程质量和安全的强制性的国家标准和行业标准。

3.符合建筑工程勘察、设计的技术规范。建筑工程勘察、设计的技术规范,通常也是以标准的形式制定、发布的。对有关建筑工程勘察、设计规范的强制性标准,勘察、设计单位必须按照执行。建筑工程的勘察文件应当反映工程地质、地形地貌、水文地质状况,符合规范、规程,做到勘察方案合理、评价准确、数据可靠。建筑工程设计文件的深度,应满足相应设计阶段的技术要求,施工图应配套,细部节点应交待清楚,标注说明应清晰、完整。

4.符合合同的约定。勘察、设计文件在符合法律、行政法规的规定和有关质量、安全标准的前提下,还应当符合勘察、设计合同约定的特殊质量要求。勘察、设计文件不符合合同约定的质量要求的,勘察、设计单位要承担违约责任,因此造成建筑工程质量事故的,当然也应由勘察、设计单位负责。

三、按照本条规定,设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当做到:(1)注明所选用建筑材料、建筑构配件和设备的规格;(2)注明所选用的建筑材料、建筑构配件和设备的型号,即注明材料、构配件、设备的类型标号、式样;(3)注明所选用的建筑材料、建筑构配件和设备的性能,即注明建筑材料、构配件和设备的特性和功能。除此以外,还应根据需要注明其他有关技术指标,比如建筑材料的色泽等指标。(4)所选用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量要求,必须符合有关的强制性的国家标准和行业标准。

第五十七条 建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商。

【释义】本条是关于建筑设计单位不得指定设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商的规定。

一、为了保证建筑工程在质量等方面符合设计的要求,建筑设计单位往往需要对该项建筑工程所应采用的建筑材料、建筑构配件和设备提出相应的要求,在其设计文件中注明应在工程中使用的建筑材料、建筑构配件和有关设备的规格、型号、性能等技术指标。对此本法第五十六条已作了明确的规定。对建筑设计单位在设计文件中规定采用的建筑材料、建筑构配件和设备,工程的建设单位或者施工企业应当严格按照设计文件注明的规格、型号、性能等技术和质量要求进行采购,并在工程中使用,不得擅自变更。

二、建筑设计单位可以在设计文件中提出选用建筑材料、建筑构配件和设备的要求,但这种选用要求,只能是对工程所用建筑材料、建筑构配件和设备在规格、型号、性能等质量、技术指标方面的要求。依照本条规定,建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,不得指定生产厂、供应商,即建筑设计单位不得指定建筑工程使用由某一家或某几家特定的生产厂、供应商生产或者供应的建筑材料、建筑构配件和设备。

本法就这一问题作出规定,其重要意义在于:(1)有利于保护和促进建筑材料、建筑构配件及设备的生产和供应市场的合法竞争。竞争是市场经济最本质的特征,保护和促进符合建立社会主义市场经济要求的市场竞争,是制定有关社会主义市场经济方面立法所应遵循的原则。规定建筑设计单位不得对设计选用的建筑材料、建筑构配件和设备指定生产厂、供应商,而由建设单位或者施工单位通过在市场上进行多家比较选购、或者采用招标采购的方法购买符合要求的建筑材料、建筑构配件和设备,有利于在各建筑材料及建筑构配件和设备的生产厂、供应商之间展开竞争。(2)有利于节省工程建设投资,提高投资效益。禁止建筑设计单位对工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备指定生产厂、供应商,有利于由建设单位或者施工单位对市场提供的建筑材料、建筑构配件和设备从质量、价格等方面进行比较,从中选购质优价廉的符合设计要求的产品用于工程建设,提高投资效益。(3)有利于防止腐败。现实情况表明,有些建筑设计单位之所以对工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备指定生产厂、供应商,往往是为了从所指定的生产厂、供应商那里取得回报,牟取不正当利益,这是产生腐败的原因之一。禁止建筑设计单位指定建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商,有助于堵住这一产生腐败的根源。

三、本条所规定的“不得指定生产厂、供应商”,既包括不得直接指定建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂或供应商的名称,也包括不得以指定建筑材料、建筑构配件和设备的商标品牌的形式,间接指定生产厂、供应商。

第五十八条 建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

【释义】本条是关于建筑施工企业对建筑工程的质量责任的规定。

一、本条第一款规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。这里讲的“施工质量”,既包括建筑工程中各项土建工程的质量,也包括与其配套的线路、管道和设备的安装质量。

建筑工程的施工活动是根据工程的设计文件和图纸的要求,通过施工作业最终形成建筑物实体的建筑活动。在建筑工程的勘察、设计质量没有问题的情况下,整个建筑工程的质量状况最终取决于工程的施工质量。而从实践中看,不少建筑工程的质量问题,都发生在建筑工程的施工阶段,小的施工质量问题,如屋面漏水、墙面开裂、地面不平、管道堵塞等,给用户带来很大的烦恼。大的质量问题,则会酿成人身伤亡和重大财产损失的恶性事故。因此,建筑施工企业必须以对用户的利益负责,对国家和人民群众的生命财产安全负责的态度,严把工程施工质量关,做好工程施工的各项质量控制与管理工作,严格按照工程设计文件和技术标准进行施工。凡是因工程施工原因造成的质量问题,包括不按工程设计图纸施工,不按施工技术标准的要求施工,在施工中使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等,都要由施工企业承担全部责任。依照本法的规定,这些责任包括由建筑企业对工程存在的质量问题给予修复和赔偿所造成的损失的民事责任;由有关行政机关对违法施工的建筑企业依法给予行政处罚的行政责任;以及对造成重大质量事故、构成犯罪的,由司法机关依照《刑法》的规定追究的刑事责任。

二、依照本条第二款的规定,建筑施工企业保证工程的施工质量,必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。

1.工程设计图纸是建筑设计单位根据工程在功能、质量等方面的要求所做出的设计工作的最终成果,其中的施工图是对建筑物、设备、管线等工程对象物的尺寸、布置、选用材料、构造、相互关系、施工及安装质量要求的详细图纸和说明,是指导施工的直接依据。进行建筑工程的各项施工活动,包括土建工程的施工、给排水系统的施工、供热采暖系统的施工、电气照明系统的施工等等,都必须按照相应的施工图纸的要求进行。

2.建筑施工企业除必须严格按照工程设计图纸施工外,还必须按照建筑工程施工技术标准的要求进行施工。施工技术标准包括对各项施工的施工准备、施工操作工艺流程和应达到的质量要求的规定。是施工作业人员进行每一项施工操作的技术依据。施工企业的作业人员必须按照施工技术标准的规定进行施工。

3.施工企业不得偷工减料。所谓“偷工”,是指不按施工技术标准规定的施工工艺流程进行施工作业,擅自减少工作量的行为。例如,按照有关施工技术标准的规定,进行水泥砂浆地面的施工,应当按照基层清理、在施工前一天进行洒水湿润、在铺水泥砂浆后进行三遍压光、并在24小时后铺锯末撒水进行不少于15天的养护等。如果施工企业不按该施工作业项目的操作工艺要求进行施工,减少应进行的工作量(例如,不按规定进行基层清理和洒水湿润、减少压光次数、缩短养护时间等),就属于偷工行为,因偷工造成的水泥砂浆地面起砂、空鼓、裂纹等质量问题,施工企业应当承担全部责任。所谓“减料”,是指在工程施工中违反设计文件和施工技术标准的规定,擅自减少建筑用料的数量和降低用料质量的行为。例如,在钢筋混凝土施工中,减少钢筋使用的数量,减少水泥的用量,降低水泥标号等行为。

从现实情况看,工程施工中偷工减料行为,是造成建筑工程质量通病、以至发生重大质量事故的重要原因.本条明确规定禁止在施工中偷工减料行为,并在法律责任一章中对在施工中偷工减料的行为规定了明确的法律责任,这是保证建筑工程质量的一项有针对性的重要措施。

三、本条第二款还规定,建筑工程设计的修改,应由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。建筑工程设计是由具有相应的建筑设计资质条件的设计单位,根据工程项目的要求,按照有关的设计技术规范所作出的技术文件。按照本法第五十六条的规定,工程设计质量要由设计单位承担全部责任,建筑施工企业无权擅自修改设计。如果施工企业在施工过程中认为工程设计质量有问题,或者施工技术条件无法实现设计要求,以及有其他要求修改设计的正当理由的,应当向建设单位或者设计单位提出,如确属需要修改设计的,应经建设单位同意后,由原设计单位进行必要的修改。

第五十九条 建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。

【释义】本条是关于建筑施工企业应当按照要求对建筑材料等进行检验的规定。

一、建筑工程所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量,是关系到整个建筑工程质量的基础。工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备不合格,建筑工程质量也就不可能符合要求。因此,建筑施工企业必须依照本条规定,对建筑材料、建筑构配件和设备按照有关技术要求进行检验,不合格的不得使用。

二、依照本条的规定,建筑施工企业应当依据以下三个方面的要求,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验:

1.必须按照工程设计要求进行检验。即必须按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件和设备的规格、型号、性能等技术要求,对建筑材料等进行检验,对不符合设计文件规定的技术要求的建筑材料、建筑构配件和设备,施工企业不得在工程中使用。

2.必须按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中,对施工所用的建筑材料、建筑构配件等的质量要求作出规定的,施工企业必须按照有关施工技术标准的规定进行检验,不符合施工技术标准的不得使用。

3.必须按照建筑工程承包合同约定的技术要求进行检验。在建筑工程承包合同中对工程所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量要求有明确约定的,建筑施工企业必须按照合同约定的技术要求进行检验,不符合合同约定要求的,不得使用。

三、建筑施工企业依照本条规定对工程施工所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量进行检验时,还应当按照有关规定,使用正确的检验方法,主要包括:(1)抽样和试验的方法,应符合《建筑材料质量标准与管理规程》,要能反映该批建筑材料的质量性能。对于重要构件或非匀质的材料,还应酌情增加采样的数量;(2)凡是用于重要结构、部位的材料,检验时必须仔细核对,确认材料的品种、规格、型号、性能有无错误,是否适合工程特点和满足设计要求;(3)需要在现场配制的材料,如混凝土、砂浆、防水材料、防腐材料、绝缘材料、保温材料等的配合比,应先提出试配要求,经试配检验合格后才能使用。(4)高压电缆、电压绝缘材料等要进行耐压试验。(5)应严格按照建筑材料、建筑构配件和设备的各项规定质量标准进行检验,不应漏项。(6)检验应根据检验对象的不同情况,按规定采用外观检验、理化检验、无损检验等方法进行检验。

四、本条就建筑施工企业对工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量检验义务作了明确规定,施工企业必须严格履行此项义务。因建筑施工企业不履行本条规定的义务,在施工中使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,施工企业应依法承担法律责任。施工企业不能以建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商生产、供应了不合格的产品为理由,推卸其应承担的责任。至于对生产、供应不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商,要依照《产品质量法》的规定追究其应负的法律责任,但并不因此免除建筑施工企业依本法规定应承担的法律责任。

第六十条 建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。

【释义】本条是关于在建筑物的合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量以及工程竣工时不得留有质量缺陷的规定。

一、建筑物的地基基础和主体结构的质量,关系着整个建筑物的安危。如果地基基础或者主体结构如果发生质量问题;该建筑物将无法安全使用。实践中因建筑物的地基基础或主体结构质量不合格造成的人身伤亡和重大财产损失的事故屡见不鲜。例如,1997年7月12日发生在浙江常山县的一幢五层住宅楼倒塌,就是因为该建筑物的地基基础部分工程质量低劣,施工中不按保证安全的要求对基础内侧进行回填土,基础砖墙使用的砖和砌筑砂浆质量严重不合格,使得该建筑物存在重大质量隐患,交付使用仅3年,就因地基基础砖墙受积水浸泡而发生粉碎性破坏,使整幢大楼在几秒钟内倒塌成为一堆废墟,酿成36人死亡,3人重伤的重大事故。血的教训告诉我们,建筑物的地基基础和主体结构,一定不能有任何质量隐患。为此,本条明确规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

二、建筑产品与一般产品不同,建筑物一旦建成,一般都将长期使用,这就要求在建筑物合理使用寿命期内,不能有危及使用安全的质量问题,否则将会对人身安全构成威胁。为此,需要对建筑产品的生产者(包括建筑工程的勘察单位、设计单位、施工企业及工程监理单位)对其建筑产品承担质量责任的责任期间,作出合理的规定。与一般产品的生产者对其产品的质量缺陷承担损害赔偿责任的责任期间最长不超过自产品交付最初用户起10年(《产品质量法》第三十三条第二款规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失;尚未超过明示的安全使用期的除外。”)不同,按照本条的规定,建筑产品的生产者对直接关系到建筑物使用安全的地基基础工程和主体结构承担质量责任的责任期间,应当为建筑物的整个合理使用寿命期间。至于何谓建筑物的“合理的使用寿命”,本法未作规定,法律中也很难对此作出具体规定,需要根据各类建筑物的不同情况,如建筑物的结构、使用功能、所处的自然环境等因素,由有关技术部门作出判断。在国务院有关主管部门制定的《民用建筑设计通则(试行)》中规定,按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级:一级耐久年限为100年以上,适用于重要的建筑和高层建筑(指10层以上的住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑);二级耐久年限为50~100年,适用于一般建筑;三级耐久年限为25~50年,适用于次要建筑;四级耐久年限为15年以下,适用于临时性建筑。也就是说,除临时性建筑以外,民用建筑的合理使用寿命最低也应在25年以上,在这个期间内,必须确保建筑物的地基基础和主体工程不发生影响建筑安全使用的质量问题。在建筑物的合理使用寿命期内,因地基基础工程或主体结构质量问题造成安全事故的,有关责任者应当依法承担相应的法律责任。

为保证建筑物地基基础工程和主体结构的质量,建筑工程的勘察单位、设计单位、施工企业和工程监理单位都应当依照本法有关规定认真履行各自应当承担的质量保证义务。建筑勘察单位应当为建筑工程提供准确的有关工程地质资料;设计单位应当按照有关保证工程安全的法律、法规和设计技术规范的规定进行设计,保证建筑工程地基基础和主体结构的设计安全可靠;工程施工企业必须严格按照工程设计和施工技术标准进行地基基础和主体结构的施工,不得使用不合格的建筑材料,不得有任何偷工减料的行为;工程监理单位必须按照有关法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对建筑工程地基基础和主体结构的质量进行监督。任何一方不履行法定的保证质量义务,造成建筑物地基基础工程或主体结构出现质量问题的,应依法追究其法律责任。

三、本条第二款规定,建筑工程在竣工时,建筑物的屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。这是针对目前在房屋建筑中大量存在的质量问题而作出的规定。一段时期来,不少新建房屋在交付用户使用时,即存在不少质量问题,如屋顶渗漏,地面和墙壁空鼓、开裂,上下水管道堵塞,门窗变形、开关不灵等等。本来,已竣工的建筑工程如果存在这些质量问题,施工企业应当进行修复,在修复完好以前,是不能作为合格工程竣工验收,不能交付用户使用的。但有些施工企业对已完工的工程中存在的质量缺陷并不按规定予以修复就交付竣工验收,有些验收单位也不按规定标准进行验收,致使上述质量问题成为房屋建筑中的质量通病,严重损害用户利益,群众对此反映强烈。针对这一问题;本条明确规定,建筑工程竣工时。不能留有质量缺陷,对已发现的质量缺陷,施工企业应当修复,否则不能交付使用。

第六十一条 交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

【释义】本条是关于建筑工程竣工验收制度的规定。

一、建筑工程的竣工验收,是指在建筑工程已按照设计要求完成全部施工任务,准备交付给建设单位投入使用时;由建设单位或有关主管部门依照国家关于建筑工程竣工验收制度的规定,对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作。建筑工程的竣工验收是项目建设全过程的最后一道程序,是对工程质量实施控制的最后一个重要环节。认真做好建筑工程的竣工验收工作,对保证建筑工程的质量具有重要意义。

二、依照本条规定,交付竣工验收的建筑工程,必须具备以下条件:

1.必须符合规定的建筑工程质量标准、这里讲的“规定的建筑工程质量标准’”,包括依照法律、行政法规的有关规定制定的保证建筑工程质量和安全的强制性国家标准和行业标准,建筑工程承包合同约定的对该项建筑工程特殊的质量要求,以及为体现法律、行政法规规定的质量标准和建筑工程承包合同约定的质量要求而在工程设计文件中提出的有关工程质量的具体指标和技术要求。只有完全符合上述质量标准,不存在质量缺陷的建筑工程,才能作为合格工程予以验收。

2.有完整的工程技术经济资料。这里讲的“工程技术经济资料”,一般应包括建筑工程承包合同、建筑工程用地的批准文件、工程的设计图纸及其他有关设计文件、工程所用主要建筑材料、建筑构配件和设备的出厂检验合格证明和进场检验报告;申请竣工验收的报告书及有关工程建设的技术档案等。

3.有建筑工程质量保修书。工程竣工交付使用后,施工企业应对其施工的建筑工程质量在一定期限内承担保修责任,以维护使用者的合法权益。为此,施工企业应当按规定提供建筑工程质量保修证书,作为其向用户承诺承担质量保修责任的书面凭证。

4.具备国家规定的其他竣工条件。例如,按照国务院建设行政主管部门的规定,城市住宅小区竣工综合验收,还应做到住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格,验收资料齐全;各类建筑物的平面位置、立面造型、装饰色调等符合批准的规划设计要求;施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除运走,达到场清地平;有绿化要求的已按绿化设计全部完成,达到树活草青等。

建筑工程必须经竣工验收合格后,方可交付使用;没有经过竣工验收或者经过竣工验收确定为不合格的建筑工程,不得交付使用。

第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。

建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

【释义】本条是关于建筑工程质量保修制度的规定。

一、建筑工程的质量保修制度,是指对建筑工程在交付使用后的一定期限内发现的工程质量缺陷,由施工企业承担修复责任的制度。建筑工程作为一种特殊的耐用消费品,一旦建成后将长期使用。建筑工程在建设中存在的质量问题,在工程竣工验收时被发现的,必须经修复完好后,才能作为合格工程交付使用;有些质量问题在竣工验收时未被发现,而在使用过程中的一定期限内逐渐暴露出来的,施工企业则应当负责无偿修复,以维护用户的利益。目前,不少房屋建筑质量较差,留有较多质量隐患。一些房屋在竣工验收时合格,而在住了或长或短的一段时间后,许多潜在的质量问题才显露出来。如屋面漏水,墙壁裂缝或墙皮脱落,室内地面空鼓、开裂、起砂,上下水管道、暖气管道漏水、堵塞,暖气不热,电气故障,门窗开关不灵或缝隙超过规定等等,这些问题相当普遍和严重,群众反映强烈。为了明确施工企业对其施工的建筑工程应负的质量责任,维护用户的合法权益,本条明确规定,对建筑工程实行质量保修制度。

二、按照本条的规定,对建筑工程实行质量保修的范围包括:(1)地基基础工程和主体结构工程。建筑物的地基基础工程和主体结构质量问题直接关系建筑物的安危,这两项工程是不允许存在质量隐患的,而一旦发现建筑物的地基基础工程和主体结构存在质量问题,也很难通过修复办法解决。规定对地基基础工程和主体结构工程实行保修制度,实际上是要求施工企业必须确保地基基础工程和主体结构的质量。对使用中发现的地基基础工程或主体结构工程的质量问题,如果能够通过加固等确保建筑物安全的技术措施予以修复的,施工企业应当负责修复;不能修复造成建筑物无法继续使用的,有关责任者应当依法承担赔偿责任。(2)屋面防水工程。鉴于目前房屋建筑工程中的屋面漏水问题突出,本条将屋面防水工程的保修问题单独列出。对屋顶、墙壁出现漏水现象的,施工企业应当负责保修;(3)其他土建工程。指除屋面防水工程以外的其他土建工程。包括地面与楼面工程、门窗工程等。如,对正常使用中发现的室内地坪空鼓、开裂、起砂,墙皮、面砖、油漆等饰面脱落,厕所、厨房、盥洗室地面泛水、积水,阳台积水漏水等土建工程中的质量问题,应属建筑工程的质量保修范围,由施工企业负责修复。(4)电气管线、上下水管线的安装工程,包括电气线路、开关、电表的安装,电气照明器具的安装,给水管道、排水管道的安装等。建筑物在正常使用过程中如出现电器、电线漏电,照明灯具坠落,上下水管道漏水、堵塞等属于电气管线、上下水管线的安装工程的质量问题的,施工企业应当承担保修责任。(6)供热、供冷系统工程,包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程等,施工企业也应对其质量承担保修责任。(7)其他应当保修的项目范围。本条没有全部列举应由施工企业承担保修责任的项目范围,而是使用“等”字来概括,同时授权国务院对具体保修范围作出规定。因此,凡属国务院规定和合同约定应由施工企业承担保修责任的项目,施工企业都应当负责保修。

三、关于保修期限的确定。考虑到各类建筑工程的不同情况,本法对建筑工程的保修期限问题未作具体规定,而是授权国务院对最低保修期限问题作出具体规定。本条对确定建筑工程保修期限的原则作了明确规定。确定建筑物保修的具体期限,应当遵循本条规定的原则。这些原则是:

1.保证建筑物合理使用年限内正常使用。本条所说的“建筑物合理使用年限”,与本法第六十条规定中所说的合理使用年限的含义相同。对危及建筑物在合理使用年限内安全使用的质量缺陷,建筑施工企业应当负责保修。如按照本法第六十条关于建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量的规定,建筑施工企业对地基基础工程和主体结构工程的保修责任期,应当延及建筑物的合理寿命期间。

2.维护使用者的合法权益。建筑产品是以高额投资取得的长期使用的特殊产品,建筑工程的保修期限,应当与建筑产品的特点相适应,不能过短。否则,用户以高额投资取得的建筑产品在短期内即出现质量问题而无人负责,势必损害用户的利益。

依照本条规定,将由国务院依照上述原则作出建筑工程最低保修期限的具体规定。应注意的是,国务院规定的保修期限,属于最低保修期限,建筑施工企业对其施工的建筑工程的质量保修期不能低于这一期限。国家鼓励施工企业提高其施工工程的质量保修期限。目前,已有一些施工企业就建筑工程的保修期限问题作出了自己的规定,这些规定与现行的建设行政主管部门关于工程质量保修期限的规定相比,有了较大幅度的延长。如目前建设主管部门规定的建筑工程保修项目的保修期限,除屋面防水工程为3年外,其余为6个月到1年。而石家庄建设集团公司则将其承建的建筑工程的全部保修期限延长为10年;北京通县宋庄建筑集团公司则将建筑工程主体结构的保修期限延长为20年到40年。这些企业对工程质量负责、对用户负责的作法,受到社会普遍欢迎。

第六十三条 任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。

【释义】本条是关于任何单位和个人对建筑工程质量的检举、控告、投诉权利的规定。

一、这里所讲的建筑工程质量事故,是指由于建筑工程质量不合格而造成的人身伤亡、经济损失的事件。这里讲的质量缺陷,是指工程不符合国家或行业的有关技术标准、设计文件以及合同约定的质量要求的状况。

二、建筑工程的质量直接关系到公众人身安全,对于建筑工程存在质量缺陷和所发生的质量事故,任何单位和个人都有权利向各级建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告和投诉。这有利于形成对建筑工程质量的社会监督,督促从事建筑活动的勘察单位、设计单位、施工企业和监理单位加强质量管理,确保建筑工程的质量和安全。

三、依照本法规定,任何单位和个人对于建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。这是全社会对建筑工程质量实行监督的形式,也是法律赋予单位和个人的权利。任何单位和个人发现建筑工程质量事故、质量缺陷都可以向建设行政主管部门进行控告和投诉;如果发现建筑工程质量事故和质量缺陷是由于某个单位或者某些人的责任造成,特别是与严重不负责任、贪污、受贿或者其他牟取非法利益行为有关,还可以向有关部门,比如监察机关、检察机关等部门进行检举。建设行政主管部门和有关部门在接到任何单位和个人的检举、控告、投诉以后,应当及时依法进行处理。

第二编 释义 第七章 法律责任

本章是关于违反本法行为的法律责任的规定。所谓法律责任,是指当事人因违反了法律规定的义务所应承担的法律后果。其主要特征是:(1)法律责任是由于违反了法律的强制性规范,不履行法定义务而应当承担的后果;(2)法律责任具有强制性;(3)法律责任是由法律明文规定的。法律责任分为民事责任、刑事责任和行政责任三种。所谓民事责任,是指民事主体因损害他人的合法权益,或者不按法律规定或合同约定履行民事义务,依照民事法律规范所应承担的法律后果。所谓行政责任,是指当事人因为实施了违反有关行政管理的法律、法规或者规章的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。所谓刑事责任,是指因实施严重危害社会、依照刑事法律的规定构成犯罪的行为所应承担的法律后果。

本章共十七条,分别对下列违法行为应承担的行政责任、民事责任作了规定;对其中构成犯罪的行为,重申了要依法追究刑事责任:

1.违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的(第六十四条);

2.发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,未取得资质证书承揽工程或者超越本单位资质等级承揽工程的,以欺骗手段取得资质证书的(第六十五条)。

3.建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的(第六十六条);

4.承包单位将承包的工程转包或者违反本法规定进行分包的(第六十七条);

5.在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿的(第六十八条);

6.工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量以及工程监理单位转让工程监理业务的(第六十九条);

7.涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程没有设计方案擅自施工的(第七十条);

8.建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令工人冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的(第七十一条);

9.建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的(第七十二条);

10.建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的(第七十三条);

11、建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的(第七十四条);

12.建筑施工企业违反本法规定,不履行保修义务或者拖延履行保修义务的(第七十五条);

13.有关主管部门违反本法规定,对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的(第七十七条);

14.政府及其所属部门的工作人员违反本法规定,限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的(第七十八条);

15.负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的;负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的(第七十九条)。

第六十四条 违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。

【释义】本条是关于未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的法律责任的规定。

一、本法第七条的规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国家规定的权限批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。按照这一规定,建筑工程施工应当在取得施工许可证或者开工报告经过批准后方可进行,对违反法律这一规定的行为,依照本条规定追究法律责任。

二、建筑工程未经许可擅自施工的,实际中有两种情况:一是该项工程已经具备了本法第八条规定的开工条件,但未依照本法第七条的规定履行开工审批手续;二是工程既不具备本法第八条规定的开工条件,又不履行开工审批手续。依照本条规定,对违反建筑工程施工许可的规定擅自施工的行为,应根据不同情况分别作出相应的处理:

1.首先,凡是违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,有关行政主管部门都应依照本条规定责令其改正,即要求建设单位立即补办取得施工许可证或开工报告的有关批准手续。

2.在责令改正,即要求其依法补办施工许可或者开工报告审批手续的同时,根据该工程项目在违法开工时是否具备法定开工条件,作出不同的处理:对经审查,确属符合法定开工条件的,在补办手续后准予其继续施工;对不符合开工条件的,则应责令建设单位停止施工,并可以处以罚款。罚款是行政处罚中的一种经济处罚,是对犯有一般违法行为的单位或者个人的一种经济上的制裁方法,具体表现为依法责令违法单位或者个人向国家无偿交纳一定数额的金钱。所谓“可以处以罚款”是指可以罚款,也可以不罚款,是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据违法行为的情节、影响大小等具体情况决定。

第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】本条共四款,分别对发包单位将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位或者将建筑工程肢解发包的,超越资质等级承揽建筑工程的,未取得资质证书承揽工程的以及以欺骗手段取得资质证书的违法行为,规定了相应的法律责任。

一、发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律责任

1.依照本法第二十二条的规定,在建筑工程发包中,发包单位必须将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。这里讲的“相应的资质条件”,是指该承包单位已依照本法第十三条的规定,取得了从事建筑活动的资质证书,并按其资质证书载明的资质等级的许可业务范围,符合承包该项发包工程的条件。发包单位在工程发包活动中,不论是采取招标发包或者直接发包,都应当对承包单位的资质条件进行审查,只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。对违反法律这一规定的行为,应依照本条规定追究其法律责任。

2.依照本条第一款的规定,对发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,应由有关行政执法机关责令其改正,并处以罚款。这里讲的“责令改正”,是指行政执法机关以行政决定的方式,要求发包单位立即纠正其违法发包的行为,将已发包给不具备相应资质条件的承包单位的工程收回,已签订的建筑工程承包合同因其违法应作为无效合同予以终止,至于合同因无效而终止后的损失处理问题,应依照《民法通则》第六十一条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定办理。行政执法机关在对发包单位责令改正的同时,还应对其处以罚款。至于罚款的数额,本条未作具体规定,应由国务院制定本法的实施细则予以规定。

二、发包单位将建筑工程肢解发包的法律责任

1.依照本法第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止对建筑工程实行肢解发包。这里讲的建筑工程总承包,既包括对建筑工程全部工作任务的总承包,也包括按建筑工程的勘察、设计、施工等不同阶段,对每一阶段的工作任务实行总承包等不同的总承包形式。本法提倡对建筑工程实行总承包,同时禁止发包单位将按其性质和技术联系应由一个承包单位整体承包的工程,肢解成若干部分,分别发包给几个承包单位。对于违反法律这一规定的行为,应依照本条第一款追究法律责任。

2.依照本条第一款的规定,对发包单位将建筑工程肢解发包的,由有关行政执法机关责令改正,处以罚款。所谓“责令改正”,是指行政执法机关要求发包单位立即纠正其违法将建筑工程肢解发包的行为,收回被肢解发包的工程,对因此造成的损失,由发包单位承担相应的责任。除此以外,行政执法机关还要对发包单位处以罚款。

三、超越本单位资质等级承揽工程的法律责任

1.依照本法规定,从事建筑活动的勘察单位、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位,必须符合法定的资质条件,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止其超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。对承包单位违反本法规定,超越其经依法核定的资质等级所许可的业务范围承揽工程的行为,应依照本条第二款的规定追究其法律责任。

2.依照本条第二款的规定,对承包单位超越本单位资质等级承揽工程业务的行为,给予以下处罚:(l)责令停止违法行为,处以罚款。这里讲的“责令停止违法行为”,是指有关行政执法机关以行政决定的形式,责令立即停止超越本单位资质等级承揽工程业务的违法行为,同时还应对其处以罚款。(2)可以责令停业整顿,降低资质等级。在对违法单位实施责令停止违法行为、处以罚款的处罚后,对违法行为情节较轻、影响不大的,允许其继续从事符合其资质等级的建筑活动,不再给予其他处罚。对违法行为情节较重、管理混乱的承包单位,行政执法机关则应责令其在一段时间内停止业务活动予以整顿,并降低其资质等级,待整顿好以后再按其降低后的资质等级从事相关建筑活动;也可以只给予其停业整顿的处罚,不降低其资质等级。(3)对情节严重的,吊销资质证书。资质证书是建筑勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位凭以从事有关建筑活动的资格证书。吊销资质证书,即意味着取消了其从事建筑活动的资格,因此这是一种严厉的行政处罚措施,只有对违法行为情节严重的才实施这种处罚。这里讲的“情节严重”,一般可包括采用较为恶劣的欺骗手段越级承包的;超越多级次承包的。属于屡犯的;或者其承建的工程存在严重的质量问题的等等。对上述的承包单位超越资质等级承揽业务有违法所得的,予以没收。本款所谓的“违法所得”是指超越资质等级承揽工程的所得。

四、建筑勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位未取得资质证书承揽工程的行为的法律责任

依照本法第十三条的规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照一定的资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应的资质等级证书后,方可在其资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。违反法律的这一规定,未取得资质证书承揽建筑工程的,应依法追究其法律责任。根据本条第三款的规定,对未依法取得资质证书承揽工程的行为,由有关行政执法机关决定予以取缔,并处以罚款;违法承揽工程所签订的工程承包合同应属无效;对其未取得资质证书承揽工程所取得的违法所得的,予以没收。

五、以欺骗手段取得资质证书的法律责任

本条第四款规定的“以欺骗手段取得资质证书的”行为,是指建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位用瞒报、谎报其拥有的注册资金、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等手段欺骗资质等级管理机关取得资质证书的行为。对以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第四款的规定,由行政执法机关吊销其骗取的资质证书,并处以罚款;对构成犯罪的。由司法机关依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。

第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

【释义】本条是关于建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法律责任的规定。

一、本法第二十六第二款的规定,建筑施工企业不得以转让、出借本企业的资质证书或其他任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。这里讲的建筑施工企业转让、出借资质证书,是指该建筑施工企业将其依法取得的资质证书转让或者借给其他低资质等级或者不具备资质条件的施工单位使用,并从中牟取非法利益的行为。本条所谓“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”,是指允许低资质等级或者不具备资质条件的施工单位或个人用假“联营”、“挂靠”等方式以本施工企业的名义承揽工程的行为。

二、本条对建筑施工企业转让、出借本企业的资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的违法行为;规定了其应承担的行政责任和民事责任,包括:(l)责令改正。这里讲的“责令改正”,是指有关行政执法机关责令建筑施工企业收回其转让、出借的资质证书;对使用该企业名义承揽工程的单位和个人责令停止工程施工,已签订的工程建筑合同应属无效,由此造成的损失按照《民法通则》和《经济合同法》的规定处理。(2)没收违法所得。这里讲的“违法所得”,是指建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的所取得的全部收入。(3)并处罚款。行政执法机关在对建筑施工企业没收违法所得的同时,还要对其处以罚款。(4)可以责令停业整顿,降低资质等级。有关行政执法机关根据违法行为情节轻重、影响大小等因素,可以给予建筑施工企业责令停业整顿、降低资质等级的处罚。(5)情节严重的,吊销资质证书。(6)对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿的民事责任,即两者对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失均须全面承担清偿的责任,损失方得部分或者全部地向任一债务人要求清偿债务,任一债务人在债务未清偿之前均负有全部清偿责任。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

【释义】本条是关于承包单位将承包的工程转包或者违反本法规定进行分包的法律责任的规定。

一、承包单位将承包的工程转包的法律责任

1.依照本法第二十八条规定,禁止承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。所谓“转包”,是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人的行为。该条规定涉及的转包行为有两种情形:一是承包单位将其承包的工程全部倒手转包;二是承包单位利用法律允许分包的规定,将其承包的全部工程肢解成若干部分分别以分包的名义转包给他人。对违反本法规定转包工程的行为,应依照本条规定追究其法律责任。

2.依照本条规定,承包单位将其承包的工程转包的行为应承担的法律责任包括:(1)责令改正,即由行政执法机关责令承包单位将其转包的工程收回,违法签订的转包合同属无效合同应予终止,因此而造成的损失,应按照《民法通则》和《经济合同法》的有关规定处理。(2)没收违法所得。这里讲的“违法所得”,是指承包单位通过转包工程的所获得的转包价格与原承包合同价格之间的差额。实践中,违法转包的单位正是通过这种“层层转包、层层剥皮”的办法,来获取不正当利益的。(3)并处罚款。除了没收违法所得外,还要对违法者并处罚款,加重对其经济上的处罚。(4)根据违法行为的情节,除给予没收违法所得、并处罚款的处罚外,还可以责令停业整顿,降低资质等级。(5)情节严重的,还应吊销资质证书,取消其从事建筑活动的资格。(6)对因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,由转包的承包单位与接受转包的单位承担连带赔偿责任,受损失方可要求承包单位和接受转包的单位的任何一方承担全部赔偿的责任。

二、承包单位违法分包的法律责任

1.依照本法第二十九条的规定,建筑工程总承包单位对其承包的工程进行分包应当遵守以下条件:一是总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位;二是分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程,合同中没有约定的必须经总承包单位认可;三是实行施工总承包的,建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成,不得分包;四是分包单位不得将其承包的工程再分包。对违反法律规定进行工程分包的行为,依照本条规定追究其法律责任。

2.依照本条规定,对承包单位违反本法规定进行分包的应承担的法律责任包括:(1)责令改正。这里所讲的“责令改正”,是指有关行政执法机关以行政决定的形式,责令承包单位改正不符合本法第二十九条规定的分包行为,将违法分包出去的工程收回;已签订的分包合同应属无效。(2)没收违法所得。这里讲的“违法所得”,应是指违法分包的单位以低于总承包合同确定的工程承包价进行工程分包所获得的非法利益。(3)并处罚款。(4)可以责令停业整顿,降低资质等级。(5)情节严重的,吊销资质证书。(6)对违法分包的不符合规定的质量标准造成的损失,由违法分包的单位与接受分包的单位承担连带赔偿的民事责任。

第六十八条 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

对在工程承包中行贿的承包单位,除依照前款规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。

【释义】本条是关于在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿的法律责任的规定。

一、在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿的刑事责任

本法第十七条规定,发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。对违反法律的上述规定,在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿的,本条重申应依法追究其刑事责任。这里讲的“依法追究刑事责任”,是指依照《刑法》有关受贿罪、行贿罪等的规定追究刑事责任。

1.受贿犯罪。(1)《刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”第三百八十六条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,给予拘役直至死刑、并处没收财产的刑事处罚。对不属于国家工作人员范围的非国有公司、企业的工作人员在工程发包中索贿、受贿的,应依照《刑法》第一百六十三条的规定,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。受贿罪在建筑工程发包与承包中主要表现为发包单位工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取建筑工程承包方面的利益的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某种建筑工程发包事务的职权所造成的便利条件。“索取他人财物”,是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物。另外,发包单位工作人员在工程发包与承包中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。(2)《刑法》第三百八十七条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”“在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。在建筑工程发包活动中,单位受贿犯罪主要表现在发包单位在工程发包中为本单位索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。发包单位在工程发包与承包中,暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论。

2.行贿犯罪。《刑法》第三百八十九条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。”第三百九十条对犯行贿罪的刑事责任作了规定。同时,《刑法》第三百九十一条还规定,“为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”第一百六十四条规定:“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物、数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚”。在建筑工程发包与承包中,行贿罪主要表现为承包单位或其工作人员中为取得承包工程的利益,给予发包单位和其工作人员以财物或者其他好处的行为。对在工程承包中的行贿行为,构成犯罪的,应依照《刑法》的上述规定追究刑事责任。

二、在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿的行政责任

在工程发包与承包中的索贿、受贿、行贿,情节轻微,不构成犯罪的,应依照本条规定追究其行政责任,包括:(1)处以罚款。(2)没收贿赂的财物。(3)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对属于国家机关或国有及集体企业、事业单位的人员,应依照国务院的有关规定给予行政处分。根据国务院发布的《行政机关工作人员奖惩暂行规定》和《企业职工奖惩条例》的规定,对国家工作人员及国有或者城镇集体企业职工行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除等。另外,依照本条第二款的规定,对在工程承包中行贿的承包单位,还可以给予责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书的行政处罚。

第六十九条 工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

【释义】本条是关于工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量以及转让监理业务的行为的法律责任的规定。

一、工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的行为的法律责任

1.本法第三十二条第一款规定,建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。本法第三十四条第二款规定,工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。根据法律的上述规定,工程监理单位既是受建筑单位的委托,作为建设单位的代表对工程的质量、工期和造价进行监督,同时又必须依照法律、行政法规和有关技术标准的规定,客观、公正地执行监理业务,确保建筑工程的质量和安全。工程监理单位违反依法客观、公正地执行监理业务的执业准则,与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的,应当依照本条的规定追究其法律责任。

2.依照本条第一款的规定,工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量的行为,应承担以下法律责任:(1)责令改正。即由有关行政执法机关以行政决定的方式要求工程监理单位立即纠正其违法行为。(2)处以罚款。(3)降低其资质等级;对情节严重的,则应吊销其资质证书,取消其从事工程监理活动的资格。(4)没收违法所得。即对工程监理单位实施本条所列违法行为所取得的收人予以没收。(5)工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通,弄虚作假、降低工程质量,给他人造成损失的,工程监理单位应与建设单位或者建筑施工企业承担连带赔偿的民事责任。(6)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪主要是指建筑工程重大安全事故罪。根据《刑法》第一百三十七条的规定,构成本罪必须具备以下条件:一是本罪的主体是单位,即建设单位、设计单位、建筑施工企业或者工程监理单位;二是行为人降低工程质量标准的行为是故意的,而且在客观方面实施了违反国家规定,降低工程质量标准的行为;三是客观上造成了重大安全事故。根据《刑法》规定,对本罪中的直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

二、工程监理单位转让工程监理业务的法律责任

1.工程监理单位是受建设单位的委托承担工程监理任务的。建设单位是基于对特定的具有相应资质条件的工程监理单位的信任而与其签订书面委托监理合同后托其执行监理业务的。合同一经依法成立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更。工程监理单位不得将建设单位委托其执行的工程监理业务转让给他人,本法第三十四条第四款对此已作了明确规定。对工程监理单位违反法律规定转让工程监理业务的行为,应依照本条第二款规定追究其法律责任。

2.依照本条第二款规定,工程监理单位转让工程监理业务应承担的法律责任包括:(1)责令改正。即由有关行政执法机关责令工程监理单位立即纠正其转让工程监理业务的行为,已违法订立的转让工程监理业务的合同应属无效。(2)没收“违法所得”。这里讲的“违法所得”,是指工程监理单位转让工程监理业务所获得的全部收入。(3)可以责令停业整顿,降低资质等级。(4)情节严重的,吊销其资质证书,取消其从事工程监理活动的资格。

第七十条 违反本法规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的建筑装修工程擅自施工的,责令改正,处以罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的、依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于对涉及建筑主体或者承重结构变动的建筑装修工程擅自施工的法律责任的规定。

一、建筑主体或者承重结构的变动。直接关系着建筑物的安全。依照本法第四十九条规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。违反法律这一规定,对涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程没有依法提出的设计方案擅自进行施工的,应依照本条的规定追究其法律责任。

二、依照本条规定,对涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装修工程,没有依法提出的设计方案擅自施工的法律责任包括:(1)责令改正。即由有关行政执法机关责令施工单位立即停止施工;待依法提出设计方案后,方可继续施工。(2)处以罚款。(3)对涉及建筑主体和承重结构变动的建筑装修工程没有依法提出的设计方案擅自施工,给他人造成损失的,例如,因违法施工破坏了建筑物的承重结构,造成安全事故隐患,或者已造成安全事故的,由责任者承担赔偿损失的民事责任。(4)构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里所涉及的犯罪主要是指《刑法》第一百三十七条规定的建筑工程重大安全事故罪。

第七十一条 建筑施工企业违反本法规定,对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,责令改正,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依法追究刑事责任。

【释义】本条共两款,分别就施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的法律责任,以及建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的法律责任作了规定。

一、施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的法律责任

l.本法在“建筑安全生产管理”一章中明确规定,建筑工程安全生产管理必须坚持安全第一、预防为主方针,建立健全安全生产的责任技队实和群防群治制度。建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度,采取有效措施,防止伤亡和其他安全事故的发生、建筑施工企业对建筑安全事故隐患不依法采取措施予以消除的,依照本条第一款的规定追究其法律责任。

2.依照本条第一款的规定,建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除应承担的法律责任包括:(1)责令改正。即由指行政执法机关责令建筑施工企业限期消除建筑安全事故隐患。()处以罚款。(3)情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。这里所讲的“情节严重”,包括建筑施工企业对重大的建筑安全事故隐患不采取措施予以消除,或者经有关主管部门指出其存在的建筑安全事故隐患并要求其改正后仍不采取改正措施,或者因安全事故隐患导致发生重大安全事故等情节。(4)构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里所讲的“构成犯罪”,是指构成《刑法》第一百三十五条所规定的因劳动安全设施不符合国家规定造成重大事故的犯罪。该条规定:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”依照这一条的规定,构成本罪的必须符合以下条件:一是构成本罪的主体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位。在这里是指建筑施工企业;二是上述这些单位的劳动安全设施不符合国家规定,已经有关部门或者单位职工提出,对事故隐患仍不采取措施予以消除;三是因对事故隐患不依法采取消除措施导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。构成本罪的,对直接责任人员判处刑罚。所谓“直接责任人员”。是指对犯罪行为的发生负有直接责任的人员。例如,对建筑施工企业的劳动安全设施不符合国家规定的情况,有关部门或者单位职工已经向企业提出,但企业负责人仍决定不采取改正措施,或者企业负责人已责令企业的安全生产职能部门采取改正措施而该职能部门拖延不办,因而导致发生重大事故的,该企业负责人或者安全生产职能部门的负责人即为导致重大事故的直接责任人员,应依法追究其刑事责任。

二、建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的法律责任

依照本法第四十七条规定,建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。建筑施工企业的管理人员不遵守法律的规定,违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依照本条第二款规定,要依法追究其刑事责任。这里讲的“依法追究刑事责任”,是指依照《刑法》第一百三十四条关于重大责任事故罪的规定追究刑事责任。《刑法》这一条规定的重大责任事故罪,是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成严重后果的行为。构成本罪必须具备以下条件。(1)构成本罪的主体是特殊主体,即工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,这里讲的职工,包括企业、事业单位的各级管理人员和工人;本条第二款涉及的犯罪主体仅指建筑施工企业的管理人员。(2)行为人主观上是过失。(3)行为人的犯罪行为主要表现为两个方面:一是由于不服从管理,违反规章制度,因而发生重大伤亡事故或者造成严重后果;二是强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成严重后果。本条第二款指的是后者。所谓“违章指挥”,是指违反与安全有关的规章制度;所谓“强令职工冒险作业”,主要是指在本单位中负责管理生产、施工、作业等工作的管理人员,明知自己的决定是违反规章制度,可能出现危险,造成安全事故,却心怀侥幸,自认为不会出事,强令工人违章冒险作业。(4)行为人的行为客观上已导致重大伤亡事故或者造成其他严重后果(如造成重大的财产损失等)。

第七十二条 建设单位违反本法规定,要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的,责令改正,可以处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的行为的法律责任的规定。

一、依照本法第五十四条规定,建筑工程的建设单位不得以任何理由要求建筑设计单位和建筑施工企业违反法律、行政法规和有关建筑工程质量、安全标准的规定,降低工程质量。这里讲的“任何理由”,包括资金不足、时间紧、赶工期等。对建设单位违反法律这一规定的行为,依照本条规定追究其法律责任。

二、依照本条规定,建设单位违法要求建筑设计单位或者建筑施工企业降低工程质量应承担的法律责任包括:(1)责令改正,即指由有关行政执法机关责令建设单位收回其对建筑设计单位或施工企业提出的违法降低工程质量的要求,对已经按建设单位的违法要求作出的设计或进行的施工,须采取相应的补救措施。(2)可以处以罚款。这里讲的“可以”处以罚款,是指对建设单位是否给予罚款处罚,要由有关行政执法机关根据其违法行为的情节轻重、影响大小等因素决定,可以处罚款,也可以不处罚款。(3)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪主要指《刑法》第一百三十七条规定的建筑工程重大责任事故罪。构成本罪必须具备以下条件:一是本罪的主体是单位,即建设单位、设计单位、建筑施工企业或者工程监理单位;二是行为人降低工程质量标准的行为是故意的,而且在客观方面实施了违反国家规定,降低工程质量标准的行为;三是必须是造成了重大安全事故。根据《刑法》这一条的规定,对本罪中的直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第七十三条 建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的,责令改正,处以罚款;造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书,没收违法所得,并处罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的法律责任的规定。

一、本法第五十二条和第五十六条规定,建筑设计的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求;建筑工程的设计单位必须对其设计的质量负责,设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准。对建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的行为,依照本条规定追究法律责任。

二、依照本条规定,对建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的行为,按照其违法设计是否已造成工程质量事故的后果,承担不同的法律责任:

1.设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行工程设计,但尚未造成工程质量事故的,由有关行政执法部门责令其改正,即责令建筑设计单位改正其不符合建筑工程质量、安全标准的设计,同时对该建筑设计单位处以罚款。

2.建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计,造成工程质量事故的,应承担以下法律责任:(1)责令停业整顿。即由有关行政执法部门责令该建筑设计单位在一段时间内停止从事建筑设计活动,进行整顿。停业整顿的时间,本法未作规定,应由行政执法部门依照国务院的有关规定,根据设计单位违法行为的不同情节作出决定。(2)降低其资质等级或者吊销其资质证书。对建筑设计单位不按建筑工程质量、安全标准进行设计,造成工程质量事故,情节较重的,不仅要给予责令停业整顿的处罚,还应降低其资质等级;对情节严重的,应吊销其资质证书,取消其从事建筑设计活动的资格。(3)没收违法所得。这里所讲的“违法所得”,是指建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的所取得的收入。(4)并处罚款,即除了要没收其违法设计所取得的收入外,还要对其处以罚款。(5)因建筑设计单位的违法设计发生建筑工程质量事故,给他人造成损失的,由该建筑设计单位承担赔偿损失的民事责任。(6)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪是指《刑法》第一百三十七条所规定的建筑工程重大安全事故罪。

第七十四条 建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成建筑工程质量不符合规定标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的法律责任的规定。

一、本法第五十二条、第五十八条和第五十九条规定,建筑工程施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求;建筑施工企业对工程的施工质量负责,必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料;建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用,对施工企业违反法律上述规定的行为,依照本条的规定追究其法律责任。

二、依照本条规定,建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,应承担以下法律责任:(1)责令改正。即由有关行政执法机关责令建筑施工企业改正偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备或者其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准进行施工的违法行为。(2)处以罚款。(3)情节严重的,责令停业整顿,降低其资质等级或者吊销资质证书。这里讲的“情节严重”,包括在建筑工程的主体或承重结构等关键部位进行偷工减料、使用不合格的建筑材料或者有其他不按设计图纸及施工技术标准进行施工,给工程留下严重质量隐患,甚至因此造成严重质量事故的;偷工减料或者使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备数额较大的;以及多次发生偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的违法行为的等等。(4)因建筑施工企业有本条所列违法行为,造成建筑工程质量不符合规定标准的,建筑施工企业应当承担负责返工、修理,并承担赔偿因此造成的损失的民事责任、(5)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪主要是《刑法》第一百三十七条所规定的建筑工程重大安全事故罪。

第七十五条 建筑施工企业违反本法规定,不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,责令改正,可以处以罚款,并在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失,承担赔偿责任。

【释义】本条是关于建筑施工企业不依法履行保修义务或者拖延履行保修义务的法律责任的规定。

一、本法第六十二条规定,建筑工程实行质量保修制度,保修期限应当按照保证建筑物在合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定,具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。施工企业应当依照法律和国务院关于工程质量保修的规定及建筑工程承包合同的约定,全面履行对工程质量的保修义务。对建筑施工企业不依照法律的规定和合同的约定履行工程质量保修义务的,依照本条的规定追究其法律责任。

二、依照本条规定,建筑施工企业违法不履行保修义务或者拖延履行保修义务行为的法律责任包括:(1)责令改正,即由指有关行政执法机关责令建筑施工企业立即履行保修义务。(2)可以处以罚款。这里讲的“可以”处以罚款,是指对有不依法履行保修义务行为的施工企业是否给予罚款处罚,要由有关行政执法机关根据其违法行为的情节轻重、影响大小等因素决定,可以处罚款,也可以不处罚款。例如,施工企业有拖延履行保修义务的行为,经有关行政主管部门责令其改正后,立即作了纠正,对工程存在的质量问题进行了修复,用户也表示满意的,即可不再给予罚款处罚;反之,施工企业对其不履行保修义务不及时改正、态度恶劣,严重损害用户合法权益的,有关行政执法机关除了其责令其立即依法履行保修义务外,还应对其处以一定数额的罚款。(3)对于在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失,施工企业应承担赔偿损失的民事责任。例如,在保修期内,因屋顶渗漏,造成用户自己装修的房屋因水浸受到严重损失,或者家具因此损坏、家用电器发生故障等,建筑施工企业应当负责赔偿。

第七十六条 本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁布资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。

依照本法规定被吊销资质证书的,由工商行政管理部门吊销其营业执照。

【释义】本条是关于本法规定的行政处罚的实施机关的规定。

一、行政处罚是对有行政违法行为的公民、法人或者其他组织的制裁,这种制裁或者是限制、剥夺公民、法人或其他组织的某些权利(如本法规定的责令停业整顿、吊销资质证书,就分别属于对违法者从事建筑活动的权利的限制或剥夺),或者是给公民、法人或其他组织设定新的义务(如本法规定对某些违法行为处以罚款,就属于对违法者设定的缴纳金钱的义务),直接涉及公民、法人或其他组织的权利保护问题,因此,依照《行政处罚法》的规定,只有依法具有行政处罚权的行政机关,才能在法定职权范围内,依照法定的程序,对违法行为实施行政处罚。换句话说,各行政机关是否具有行政处罚权,具有哪些行政处罚权,都要依据法律的规定。行政机关没有法定依据实施行政处罚,或者超越法定处罚权限范围实施行政处罚,都不符合依法行政的法治原则,都要依照《行政处罚法》的规定承担相应的法律责任。

本法规定了对有关违法行为的行政处罚,当然也必须对实施本法规定的行政处罚的机关作出明确规定,以符合行政处罚的法定原则,使本法规定的行政处罚得以有效实施。

二、本法规定的行政处罚有5类,即(1)罚款;(2)没收违法所得;(3)责令停业整顿;(4)降低资质等级;(5)吊销资质证书。本条对不同的行政处罚,规定了相应的实施机关:

1.对依照本法规定,对有违法行为的从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位或工程监理单位给予责令停业整顿、降低资质等级或吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的行政机关决定。因为颁发资质证书,是对有关单位从事建筑活动的资格的确认;而责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书,则是对从事建筑活动的资格的限制或者剥夺。为保证行政管理的统一和有效,对从事建筑活动的资格的确认和限制、剥夺,都应由同一行政主管部门实施。

2.除责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书以外的本法规定的其他行政处罚,包括罚款和没收违法所得,则由建设行政主管部门或其他有关主管部门依照国务院规定的职权范围决定。这就是说,本法将罚款和没收违法所得的行政处罚的实施机关,授权由国务院规定。建设行政机关部门和有关行政主管部门应当在国务院规定的各自的职权范围内,对违反建筑法规定的行为依法给予罚款和没收违法所得的行政处罚。

第七十七条 违反本法规定,对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的,由其上级机关责令收回所发的资质证书,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的行为的法律责任的规定。

一、本法第十二条对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备的基本条件作了明确规定;同时,本法第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其所拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经过资质条件审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对从事建筑活动的单位的资质依法进行审查,按其具有的条件颁发相应等级的资质证书,是维护建筑市场的正常秩序,保证建筑工程质量和安全的重要行政管理措施。依法负有对从事建筑活动的单位进行资质审查、颁发资质等级证书的行政机关必须严格依法办事,对从事建筑活动的单位的资质条件进行严格审查,确保所颁发的资质证书与该单位的资质等级条件相符。从实际情况看,确有某些负责颁发资质证书的部门的工作人员,徇私舞弊、滥用职权,利用手中的权利搞“权钱交易”,或者严重不负责任,玩忽职守,对不符合相应资质条件的单位分颁发该等级的资质证书,给建筑市场的正常秩序带来很大危害,也严重损坏了国家机关的形象。对这种违法滥用行政权力的行为,必须依法追究其法律责任。

二、依照本条规定,对违反本法规定,给不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的,所应承担的法律责任包括:(1)情节比较轻微,尚不构成犯罪的,由其上级机关责令颁发证书的机关收回所发的资质证书,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。(2)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪主要是《刑法》第三百九十七条规定的国家工作人员滥用职权罪。所谓滥用职权罪,是指国家机关工作人员违反法定的权限和程序,滥用职权或者超越职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。滥用职权罪的特征是:(1)本罪的主体是指国家机关工作人员;(2)本罪在客观方面上表现国家机关工作人员违反法定的权限和程序,滥用职权或者超越职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失;(3)本罪的主观方面是故意。对于国家工作人员徇私舞弊犯有本罪的,适用更重的刑罚。

第七十八条 政府及其所属部门的工作人员违反本法规定,限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的,由上级机关责令改正;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【释义】本条是对关于政府及其所属部门的工作人员违法限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位的行为的法律责任的规定。

一、建筑工程的招标发包,必须遵循公开、公平、公正的原则,真正做到平等竞争。如果由政府或其所属部门限定招标发包的承包单位,招标活动就失去了本来的意义,成为徒有虚名的假招标,这是违背建立社会主义市场经济要求的行为。从实际中看,一些地方政府或政府部门滥用行政权力,违法干预建筑工程承发包活动的情况还时有发生。有些地方政府或政府主管部门采取地方保护或部门保护主义的作法,要求本地区、本部门的建设单位只能将建筑工程发包给属于本地区或本部门的承包单位,不允许外地或非本部门所属的承包单位参与本地区、本部门建筑工程承包竞争;有的地方政府或有关主管部门的工作人员则在建筑工程发包中搞权钱交易,以权谋私,收受某些承包单位的贿赂,要求所属的建设单位必须将工程发包给其指定的承包单位。行政机关及其工作人员这种滥用行政权力限定招标发包的承包单位的作法,破坏了公平竞争的原则,扰乱了市场经济秩序,败坏了政府机关的形象,给腐败行为留下了可乘之机,对这种违法行为必须予以禁止。为此,本法第二十三条明确规定。“政府及其所属部门不得滥用行政权力限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。”对违反法律这一规定的行为,应当依照本条规定追究其法律责任。

二、依照本条规定,政府及其所属部门的工作人员违法限定发包单位将招标发包的工程发包给指定的承包单位所应承担的法律责任包括:(1)由上级机关责令该政府及其所属部门的工作人员改正其违法行为。(2)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪、根据违法行为的不同表现,可能有不同的情况;属于滥用行政权力,造成重大损失的,构成《刑法》第三百九十七条规定的国家工作人员滥用职权罪;属于索取、收受贿赂,限定发包单位将工程发包给行贿人的,构成《刑法》规定的受贿罪,应分别依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。

第七十九条 负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的,负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的,由上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。

【释义】本条是关于负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的违法行为以及对负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按照合格工程验收的违法行为的法律责任的规定。

一、本法第七条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本法第八条对申请领取施工许可证应当具备的条件作了规定。对建筑工程实行施工许可证制度,是国家对建筑活动实施监督管理一项重要措施。负责对建筑工程颁发施工许可证的有关主管部门及其工作人员,应当依法对申请开工的建筑工程是否符合法定的开工必备条件进行认真审查,对符合条件的建筑工程发给施工许可证,对不符合开工条件的不予核发施工许可证,以保证开工建设的工程符合法定条件,在开工后能够顺利进行。负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员违反法律的规定,对不符合开工条件的建筑工程颁发施工许可证的,应依照本条的规定追究其法律责任。

二、本法第六十一条规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准;经按法定条件竣工经验收合格后,方可交付使用。未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。对建筑工程的质量实行监督检查和竣工验收制度,是保证建筑工程质量和安全的重要措施。负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员,应当依照有关法律、行政法规和建筑工程质量标准的规定,对建筑工程的质量进行监督检查和验收,对不合格的建筑工程,不得出具质量合格文件,不得按照合格工程验收。从现实情况看,确有某些负责建筑工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员,在对工程质量进行监督检查或竣工验收中徇私舞弊、玩忽职守,对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按照合格工程验收,这也是造成当前房屋建筑工程质量事故频繁的原因之一。对有关部门及其工作人员的这类违法行为,必须依照本条规定追究其法律责任。

三、依照本条规定,对负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的行为,以及对负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按照合格工程验收的行为,其应承担的法律责任包括:(1)由上级机关责令改正,收回颁发的施工许可证或者工程质量合格文件,对不合格的建筑工程按合格工程验收的,其验收无效。(2)对责任人员给予相应的行政处分。(3)构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定所涉及的犯罪,根据不同情况,主要可能构成滥用职权罪、玩忽职守罪和受贿罪。所谓玩忽职守罪,是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行职责,致使公共财产,国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。(4)因本条中所述的部门及其工作人员的违法行为造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。

第八十条 在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。

【释义】本条是关于因建筑物质量问题造成他人损害的赔偿责任的规定。

建筑物作为一种特殊的产品,其生产者(包括建筑工程的施工企业、勘察单位、设计单位)应当对其产品的质量负责。本条从两个方面,对建筑产品的质量责任问题作了规定。

l.建筑产品生产者对建筑产品承担质量责任的前提,是建筑工程的质量不合格。本法第五十六条、第五十八条分别明确规定,建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责,建筑施工企业对工程的施工质量负责。因建筑工程质量不合格给他人造成损害的。有关责任方应当依法承担赔偿责任。这里讲的“质量不合格”,是指建筑工程的勘察、设计或者施工的质量不符合依法制定的保证建筑工程质量和安全的强制性标准和建筑工程承包合同约定的质量要求,施工质量不符合设计文件的规定。凡是因建筑工程质量不合格给他人造成的损害,包括人身伤害和财产损失,有关责任者都应当承担赔偿责任。如果不是因为建筑工程的质量不合格,而是因为不属于建筑产品生产者的原因造成的损害,建筑产品的生产者不承担赔偿责任。例如,因楼上的住户进行装修破坏了楼面地板的防水层,使下层住户受到的损失,不属于建筑工程质量不合格造成的损失,建筑产品的生产者不承担赔偿责任。

2.有关责任者对建筑产品承担质量责任的责任期间,为建筑物的合理使用寿命期内。这里又要区分不同的情况:(1)按照本法第六十条的规定,建筑物在合理的使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。依此规定,有关责任方对建筑物的地基基础工程和主体结构的质量承担责任的责任期间,应延伸到该建筑物整体结构的合理使用寿命期内。建筑产品与一般产品不同,建筑物一旦建成,一般都将长期使用,这就要求在建筑物整体结构的合理使用寿命期内,不能有危及使用安全的质量问题。为此,需要对建筑产品的生产者对其建筑产品的结构安全承担质量责任的责任期间,作出合理的规定。与一般产品的生产者对其产品的质量缺陷承担损害赔偿责任的责任期间最长不超过自产品交付最初用户起10年(《产品质量法》第三十三条第二款规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失;尚未超过明示的安全使用期的除外。”)不同,按照本条的规定,建筑产品的生产者对直接关系到建筑物使用安全的地基基础工程和主体结构承担质量责任的责任期间,应当为建筑物整体结构的合理使用寿命期间。这里讲的建筑物整体结构的合理使用寿命,与在本法第六十条释义中讲到的建筑物的合理使用寿命的含义相同。(2)对建筑物的其他部分承担质量责任的责任期间,应当与该部分的合理使用寿命相同。例如,对建筑物的屋面防水工程承担质量责任的责任期间,应当与使用合格的建筑防水材料,并按设计要求和规定的施工技术标准施工的情况下,建筑物通常应当达到的无渗漏年限相当。

第二编 释义 第八章 附则

本章共五条,除对本法的适用范围问题作了两条特别规定(第八十一条、第八十三条)外还就禁止在对建筑活动实施监督管理中乱收费的问题、军用房屋建筑工程管理办法的制定机关问题以及本法的施行日期作了规定。

第八十一条 本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包,以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定,适用于其他专业建筑工程的建筑活动,具体办法由国务院规定。

【释义】本条是关于本法的某些规定适用于其他专业建筑工程的规定。

一、依照本法第二条的规定,适用本法的建筑活动范围为各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。其他专业建筑工程,如铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等的建筑活动,由于各有其特点和技术上质量上的要求,建设管理上也各有其主管部门,本法难以完全适用和解决对它们的监督管理问题。但这些专业建筑工程的建筑活动与各类房屋建造的建筑活动又有其共同性,都是广义上的建筑活动的组成部分,在其共性方面,应当遵守共同的基本准则。本法对房屋建筑活动应当遵守的一些基本行为规范的规定,可以作为适用于各类建筑活动的基本准则,既适用于各类房屋的建筑活动,也适用于各类专业建筑工程的建筑活动。

二、本条列举了本法适用于各专业建筑工程建筑活动的有关规定,包括:

1.本法关于施工许可的规定。本法第二章第一节关于建筑工程施工许可规定的原则,适用于各类专业建筑工程。即:各专业建筑工程在开工前,也应当按照国家有关规定办理施工许可手续;申请办理施工许可手续应当符合法定条件;经批准开工后因故不能按期开工超过一定时限的,应当申请延期;属于按国务院规定批准开工报告的建筑工程,不需另办施工许可手续等。至于专业建筑工程施工许可的审批机关,应按有关法律及国务院的规定执行。如《公路法》第二十五条就明确规定:“公路建设项目的施工,须按国务院交通主管部门的规定,报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”

2.本法关于建筑企业资质审查的规定。本法第十二条和第十三条关于建筑企业资质审查的规定,适用于从事各类专业建筑工程建筑活动的企业。即:从事专业建筑工程的建筑企业,也应当具备本法第十二条所列的法定从业条件;并应依第十三条的规定,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的专业建筑工程的业绩等资质条件,划分为不同的资质等级。经有关主管部门审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事相关专业的建筑活动。至于负责进行资质等级审查的行政主管机关,本法未作规定,对此应按国务院的有关规定执行。

3.本法关于建筑工程发包、承包,包括其中禁止转包的规定。本法第三章关于建筑工程发包与承包规定的原则,适用于各专业建筑工程,如:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同;工程发包与承包的招标投标活动应当遵循公开、公平、平等竞争的原则,择优选定承包单位;禁止在工程承发包中各种形式的行贿受贿行为;工程造价应由承发包双方依照国家有关规定约定;工程的发包应当以招标发包为主要形式,只有不适于招标发包的方可直接发包;工程招标的开标、评标和定标应由建设单位依法组织实施,并接受有关行政主管部门的监督;禁止行政主管部门滥用权利指定发包;禁止将工程肢解发包;禁止转包;禁止违法分包;禁止无资质承包或超越资质等级承包;禁止以任何形式使用其他企业的名义承揽工程等原则,也适用于各专业建筑工程的建筑活动。

4.本法关于建筑工程监理的规定。本法第四章关于建筑工程监理的有关规定,包括工程监理的主要任务、基本职责、执业准则及应承担的责任等,也适用于各专业建筑工程。

5.本法关于建筑安全生产的规定。本法第五章关于建筑安全生产管理的有关规定,包括坚持安全第一、预防为主的方针,建立健全安全生产责任制,加强施工现场的安全管理,加强对职工安全生产的教育培训,建筑施工企业应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险等,也适用于各专业建筑工程的建筑活动。

6.本法关于建筑工程质量管理的规定。本法第六章关于建筑工程质量管理的有关规定的原则,也适用于专业建筑工程。如,建筑工程必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求;建设单位不得要求建筑设计单位或施工企业违反国家规定降低工程质量;建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责,施工企业必须对工程的施工质量负责;工程竣工后必须经验收合格方可交付使用等规定的原则,也适用于各专业建筑工程的建筑活动。

三、本法有关规定对专业建筑工程建筑活动适用的具体办法,需由国务院作出规定。由于各专业建筑工程各有其与房屋建筑活动不同的特点,在监督管理上也有不同的具体要求,而鉴于本法的适用范围是各类房屋建筑工程的建筑活动,各项规定也主要是针对房屋建筑活动所作的规范。考虑到专业建筑工程的建筑活动与房屋建筑活动的共性,本条列举了本法中可适用于各专业建筑工程建筑活动的规定,而这些规定如何根据各专业工程建筑活动的不同特点具体加以适用,包括确定各专业建筑工程建筑活动的监督管理体制问题,则要由国务院制定相应的具体办法。

四、关于各专业建筑工程建筑活动的法律适用问题,除了应依照本条适用本法的有关规定外,还须执行其他有关法律中有关专业建筑活动的规定。如,进行铁路、公路、机场、煤矿、电力设施等专业建筑工程的建筑活动,就应分别执行《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》、《煤炭法》、《电力法》的有关规定。

第八十二条 建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中,除依照国务院有关规定收取费用外,不得收取其他费用。

【释义】本条是关于禁止有关行政主管部门在对建筑活动的监督管理中乱收费的规定。

一、依法对建筑活动实施监督管理,是建设行政主管部门及其他有关主管部门应当履行的职责。国家行政机关的行政管理活动所需的费用,原则上应当靠国家财政拨付的行政经费解决,除国家另有规定外,行政机关不应当向被管理者收取费用。从目前的实际情况看,一些地方的建设行政主管部门和其他有关主管部门,利用手中掌握的对建筑活动实施监督管理的行政权力,向被管理者乱收费。滥收费的现象时有发生。据反映,有的地方违反国家有关行政性收费管理的规定擅自作出规定,进行工程建设要向当地建设行政主管部门缴纳工程报建费、管理费等各种费用;国家在某地投资50多亿元建厂,当地建设行政主管部门提出要收取600多万元的工程报建费;有的地方规定,凡外地建筑企业在当地进行施工,都应当按工程造价的一定比例向当地建设行政主管部门缴纳管理费。行政主管部门这种利用行政权利滥收费、乱收费的行为,不仅加大了工程造价而且损害了政府机关的形象,也容易产生腐败行为。对于一些行政机关乱收费的问题,党中央、国务院极为重视,曾多次发文明令禁止。中共中央办公厅、国务院办公厅1993年转发财政部关于治理乱收费的规定中指出,目前一些国家机关利用行政职权,巧立各种名目乱收费,“主要表现在:超越权限,擅自审批或自立收费项目、扩大收费范围、提高收费标准;转移行政职能,变无偿服务为有偿服务,从中分利”;“乱收费取得的资金大都进了‘小金库’,用于买汽车、搞福利、发奖金,挥霍浪费。这不仅加重了企业和群众的负担,扰乱了经济秩序,而且损害了党和国家的利益,败坏了党风和社会风气”。必须“在全国范围内集中力量狠刹乱收费的不正之风,着重治理国家机关及其所属单位利用职权乱收费”的问题。“对越权出台收费项目、擅自扩大收费范围、提高收费标准以及不经审批随意乱收费等行为,要及时查处并追究有关领导和直接责任人员的责任。乱收费的非法收入除按规定退还被收单位和个人外淇余全部没收上缴财政。”

二、本条所说的“国务院有关规定”,主要是指国务院颁发的有关行政性收费管理的规定。国务院1996年7月发布的《关于加强预算外资金管理的决定》中规定,“对行政事业性收费要严格执行中央、省两级审批的管理制度。收费项目按隶属关系分别报国务院和省、自治区、直辖市人民政府的财政部门会同计划(物价)部门批准;确定和调整收费标准,按隶属关系分别报国务院和省、自治区、直辖市人民政府的计划(物价)部门会同财政部门批准;重要的收费项目和标准的制定及调整应报请国务院或省级人民政府批准。省、自治区、直辖市批准的行政事业性收费项目和收费标准报财政部、国家计委备案。省、自治区、直辖市以下各级人民政府(包括计划单列市)及其部门无权审批设立行政事业性收费项目或调整收费标准。”行政事业性收费中的管理性收费、全国性的证照收费以及涉及中央和其他地区的地方性收费,实行中央一级审批。凡违反国务院的上述规定在建筑行政管理中收取费用的,都属于乱收费的行为,必须依法予以纠正;被管理者有权拒绝缴纳违法收取的费用。

第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。

依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮,依照文物保护的有关法律规定执行。

抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。

【释义】本条是关于本法适用范围问题的特别规定。

按照本法第二条的规定,在中华人民共和国境内进行的各种房屋的建造活动,都应当适用本法,但本条对几种特殊的房屋建筑工程的法律适用作了特别规定:

1.省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程,参照本法执行。“参照”不同于“依照”,有着可以部分执行以及根据情况予以变通的含义。本法有关建筑活动监督管理的规定,对一些规模很小的房屋建筑(如比较简易的平房建筑)来说,难以全部适用,要求参照执行,比较符合实际。至于可以参照执行本法的小型房屋建筑的具体标准,本法授权由各省、自治区、直辖市人民政府予以确定。

2.依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑等建筑的修缮,与一般的房屋建筑工程有较大的不同,除了“必须遵守不改变文物原状的原则”(《文物保护法》第十四条)等特殊要求外,在管理上也有所不同。本条规定,对依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑等的修缮,应当依照文物保护的有关法律规定执行。这里所说的“依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑”,是指依照《文物保护法》的规定,经有关主管机关按法定权限和程序确定作为文物保护单位的纪念建筑和古建筑。《文物保护法》第七条规定:“革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等文物,应当根据它们的历史、艺术、科学价值,分别确定为不同级别的文物保护单位。”“县、自治县、市级文物保护单位,由县、自治县、市人民政府核定公布,并报省、自治区、直辖市人民政府备案。”“省、自治区、直辖市级文物保护单位,由省、自治区、直辖市人民政府核定公布,并报国务院备案。”“国家文化行政主管部门在各级文物保护单位中,选择具有重大历史、艺术、科学价值的作为全国文物重点保护单位,或者直接指定全国重点文物保护单位,报国务院核定公布。”凡依上述规定被核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑的修缮,都应按照文物保护的有关法律规定执行。

3.抢险救灾及其他临时性房屋建筑,因其具有的时效性、临时性和简易性等特点,不可能也没有必要按照本法的规定进行管理;农民在农村自建的低层住宅,量大面广、情况千差万别,目前仍以较为简易的居多,要将这类农村自建住宅都纳入国家的行政管理之中,目前难以做到,从执法成本考虑,也没有大的必要。因此,本条规定,这两类房屋建筑不适用本法规定。

第八十四条 军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法制定。

【释义】本条是关于军用房屋建筑工程管理的特别规定。

本法有关建筑活动的各项基本制度和基本规范的规定,也适用于军用房屋建筑工程的建筑活动。但军用房屋建筑的管理有其特殊性,应由军队依法自行管理。因此,本条规定,军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法制定。

第八十五条 本法自1998年3月1日起施行。

【释义】本条是关于本法施行日期的规定。

本法自1998年3月1日起生效施行。自该日起,凡在我国境内进行房屋建筑活动,都必须遵守本法规定;过去制定的有关房屋建筑的法规、规章与本法规定不一致的,应以本法为准。本法施行以前发生的行为,按照法不溯及既往的原则,不适用本法规定。

本法是1997年11月1日经八届全国人大常委会第二十八次会议通过,同日由国家主席签署主席令予以公布的。本法自公布之日起的一段时间以后再生效施行,主要是为了使各有关方面利用这段时间充分做好法律实施的必要准备工作,如法律的宣传工作、有关规范性文件的清理和制定工作等,以保证这部法律的有效实施。